Leyes petrificadas en el tiempo

Amina Lawal. Foto: EL PAÍS (09.07.2010).
Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)

Según las campañas de difusión organizadas por Amnistía Internacional (2002-2006), existen algunos países que castigan el adulterio mediante la lapidación.
Concretamente los siguientes estados: Nigeria, país con mayoría musulmana en Katsina (al norte) y la República Islámica de Irán. En este país, los artículos 83°, 102° y 104°, señalan que el tratamiento jurídico correspondiente para el adulterio será la lapidación.

Las leyes de ambas comunidades religiosas se inspiran en la tradición religioso-jurídica de la sharía, la cual proviene del Islam. Sus fuentes son, jerárquicamente, las siguientes: i) el Corán (Al Quran, “la recitación”), el libro sagrado y fuente de todo el saber musulmán; y ii) las sunnas o tradiciones proféticas, las cuales comprenden tanto los dichos como los actos del profeta Muhammad.

Para la sharía el adulterio (zina) es un delito, el cual no solamente ofende al cónyuge, sino también a toda la comunidad musulmana (umma).
Para verificar el adulterio la sharía exige como medio probatorio la concurrencia de cuatro testigos presenciales que hayan encontrado a la pareja realizando el acto sexual. Asimismo, ninguno de los testigos debe pertenecer a la familia de los encausados. Como exigencia adicional, los cuatro testigos deberán pasar un hilo entre los amantes para verificar la penetración vaginal, lo cual es prácticamente imposible.

Tanto para la sharía como para el Islam la regla general es: respetar la vida y la integridad de las personas. Solamente se aplicará una pena capital (hudud) en determinados supuestos: asesinato y adulterio.
Según Ibn Mas’ ud, el profeta Muhammad dijo: “No es lícito derramar la sangre de un musulmán excepto en uno de estos tres casos: el casado que comete adulterio, una vida por otra,…”
(Trasmitido por Al Bukhari y Muslim) (1).

El castigo consistirá en cien azotes que recibirán cada uno de los adúlteros. En cuanto al difamador, este recibirá ochenta azotes.
Al respecto, el Corán prescribe lo siguiente: “A la fornicadora y al fornicador, dadle a cada uno de ellos cien azotes y si creéis en Allah y en el Último Día, que no se apodere de vosotros ninguna compasión por ellos que os impida cumplir el juicio de Allah. Y que estén presentes siendo testigos de su castigo un grupo de creyentes”. [Corán 24, 2 (Sura de la Luz)].

En ningún caso el Islam ordena la lapidación. Esta clase de castigo corporal corresponde a un periodo pre-islámico, la yahiliiah. La aplicaban, por ejemplo, sociedades antiguas, como los hebreos (2), población semita del mismo origen que los árabes.
La lapidación y la infibulación subsistieron a la llegada del Islam y aún sobreviven en algunos países.

Por otro lado, en la cosmovisión musulmana existe la noción de piedad (rahim). Dicha virtud, en modo alguno atenta contra la esencia monoteísta del Islam.

Por nuestra parte, consideramos como una práctica cruel el apedreamiento, por las siguientes razones: a) atenta contra lo dispuesto por los artículos 6° (derecho a la vida) (3) y 7° (prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) (4) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; b) esta sanción carece de utilidad porque no cumple con prevenir la repetición del acto prohibido y; c) además, desprestigia a una religión que siempre se caracterizó por: fomentar las ciencias, las letras y las construcciones (Al Andalus, en la España de los siglos VIII al XV), no imponer su fe a minorías religiosas distintas (judíos, cristianos-griegos y cristianos-armenios que vivieron dentro del Imperio Otomano) y, permitir, en algunos casos, a mujeres desempeñar altos cargos públicos [las sultanas Radiyya, en Delhi (1236-1240) y Shayar ad Durr (5), quien gobernó Egipto, Palestina y Siria (1250-1257)].

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 
Ha publicado el ensayo Presentación del Derecho Islámico con especial énfasis en temas del Derecho Civil no patrimonial. En: I Coloquio de Estudiantes de Derecho. Lima: 2003. pp. 471-494.
Escrito el 15 de marzo de 2007.

(1) AL-NAWAWI. Dichos del Profeta (Los cuarenta hadices). Traducción, prólogo y notas de Jordi Quingles. Palma de Mallorca: José J. de Olañeta, Editor. 2002, p. 39. 

(2) “Habló Yahvéh a Moisés y dijo: Dirás a los hijos de Israel: Si un hombre cualquiera de entre los hijos de Israel o de los forasteros que residen en Israel, entrega uno de sus hijos a Mólek, morirá sin remedio; el pueblo lo lapidará…” [Levítico 20, 1-2]
“Había salido con los hijos de Israel el hijo de una mujer israelita y de padre egipcio. Cuando el hijo de la israelita y un hombre de Israel riñeron en el campo, el hijo de la israelita blasfemó y maldijo el Nombre, por lo que le llevaron ante Moisés… Le retuvieron en custodia hasta decidir el caso por sentencia de Yahvéh. Y entonces Yahvéh habló a Moisés y dijo: Saca al blasfemo fuera del campamento; todos los que le oyeron pongan las manos sobre su cabeza, y que le lapide toda la comunidad…” [Levítico 24, 10-14].


(3) Artículo 6º.-
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.


(4) Artículo 7º.-
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.


(5) MAALOUF, Amin. Las cruzadas vistas por los árabes. Traducido por María Teresa Gallego y María Isabel Reverte. Madrid: Biblioteca Maalouf, Alianza Editorial. 2003, pp. 327-328.

El reconocimiento de las confesiones religiosas en el Perú: avances, obstáculos y retos

El sermón del religioso español (**).
Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


I. Introducción.- El factor religioso ha sido un tema de inquietud constante en la humanidad. Muchas corrientes intelectuales contemporáneas, tales como el marxismo (1), existencialismo, humanismos cristianos (2) entre otros, concluyen en que la religión - entendida como la búsqueda de una entidad trascendental - es parte de la condición humana.
La libertad religiosa es un derecho humano fundamental y constitucional; porque así lo afirman enfáticamente la mayoría de Declaraciones, Convenciones, Pactos sobre derechos humanos, así como también algunos de nuestros textos constitucionales, sobre todo nuestra Carta de 1979 y nuestra actual Constitución de 1993.
Como sea, el tema de esta ponencia, no apunta a, afirmar o a negar, tal o cual religión, probar la existencia de divinidad alguna; sino, se centra en el tratamiento jurídico que se le da a dicho fenómeno en nuestro país.
Para eso, hemos dividido el presente ensayo en las siguientes partes: en primer lugar, haremos una precisión de los alcances y contenidos del derecho a la libertad religiosa, esto es, sus origenes, la distinción entre libertad religiosa y libertad de conciencia, la idea del culto, la reserva de conciencia y de religión, y las restricciones a dicho derecho subjetivo; en segundo lugar, describiremos el marco constitucional que reconoce dentro de nuestro ordenamiento dicho derecho; en tercer lugar, explicaremos alguno artículos del proyecto de ley N° 0894, para ello haremos un análisis exegético, sociológico y dogmático del mismo; por último arribaremos no a unas conclusiones del tema, sino a unas cuantas reflexiones que no zanjarán nuestro asunto, por el contrario, abrirán nuevas interrogantes que plantearán nuevas hipótesis y posibles soluciones al tema de nuestra ponencia.


II.- Alcances y contenido.- La libertad religiosa es un derecho humano, correspondiente a toda persona natural en cuanto tal; es un derecho fundamental, vinculado al derecho a la LIBERTAD, el cual constituye un pilar para nuestro ordenamiento jurídico (del mismo modo que su conexo derecho: IGUALDAD); y en general, para todo aquel Estado que se considere democrático.
Es más, el liberalismo y la tolerancia religiosa están intimamente relacionados, tanto desde un punto de vista histórico como conceptual. Históricamente, surgen en Occidente durante las guerras de religión de los siglos XVI y XVII, que enfrentaron a católicos y a protestantes. A nivel conceptual, el desarrollo de la tolerancia religiosa fue una de las raíces históricas del liberalismo; dicho en otras palabras, el liberalismo es una extensión del principio de tolerancia religiosa (3).
Estas nociones tienen, además, un sustento filosófico en las corrientes consensuales y iusnaturalistas modernas, las cuales surgieron durante los siglos XVII y XIX. Para estas, el punto de partida es el individuo (4), el cual es un fin en si mismo, quien no podrá por tanto verse mediatizado para propósitos que amenacen o atenten contra su dignidad.
De ahí que los conceptos de libertad religiosa y libertad de conciencia, en tanto derecho individuales, sean fenómenos occidentales, propios de sociedades democráticas.
Para nosotros poco importa si la libertad religiosa es un derecho prexistente al hombre, esto es si es reconocido por el Estado; o si es un derecho creado por dicho orden político. Lo que nos interesa es determinar cual es la efectiva viabilidad del mismo.

2.1. Derecho a la libertad de conciencia y Derecho a la libertad religiosa.-Tanto la libertad de conciencia como la libertad de religión, si bien es cierto son dos derechos subjetivos que se encuentran en la esfera interna de cada individuo y que pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido (5).

2.1.1. Derecho a la libertad de conciencia.- Es el derecho de toda persona a formar libremente la propia conciencia, de modo que, en dicho proceso, no haya intromisión alguna. Este libre desarrollo de la personalidad supone que en el transcurso de la vida, la persona se vaya formando en valores y en principios, que generen un cúmulo de criterios e ideas propios.
El Estado Constitucional de Derecho (Rule of law) protege aquella formación frente a perturbación o imposición de cualquier tipo. Ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más sólido y abrumador apoyo social, puesto que, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría.

2.1.2. Derecho a la libertad de religión.- Consiste en el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en los dogmas y doctrinas planteadas por dicha confesión, de manifestar pública o privadamente las propias creencias y de practicar el respectivo culto. Este derecho se entrelaza con otros derechos fundamentales: libertad de expresión, asociación, reunión, educación, entre otros.
Al igual que los otros derechos de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.

En sentido estricto, la libertad de conciencia se vincula a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias.

Ambos se encuentran reconocidos expresamente en la actual Constitución.

Gozan además de pleno reconocimiento internacional. Se encuentran reconocidos por: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) (6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Observación General Nº 22 del Comité de Derechos Humanos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) entre otros documentos.

2.2. La libertad de culto.- La Observación General Nº 22 del Comité de Derechos Humanos nos brinda una definición del concepto de culto en su párrafo 4: “… se extiende a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias, así como a las diversas prácticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos la construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas y objetos rituales, la exhibición de símbolos y la observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto”.
Para la Declaración Universal de Derechos Humanos la libertad de culto entraña lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. (Artículo 18°)
Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza”. (Artículo 18.1°)
“Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. (Artículo 18.4°)

2.3. La reserva de la conciencia y religión.- También conocido como el derecho al silencio o al secreto. Es el reverso del derecho a la libertad de expresión.
Supone aquella facultad del propio sujeto de no exteriorizar a los demás sus propias ideas o sentimientos. Esta reserva también puede incluir a la conciencia y a la religión.
Esta libertad se encuentra protegida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección”. (Artículo 18.2°)

2.4. Las restricciones a la libertad de conciencia y religión.- La existencia de límites al ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa es expresión de que, los derechos fundamentales no tienen carácter absoluto.
Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe lo siguiente: “La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás”. (Artículo 18.3°)

Así, los limites a la libertad de conciencia y de religión son los siguientes:
a) Legalidad: las restricciones a la libertad de conciencia y religión deben estar previstas en una ley (7).b) Legitimidad: asimismo se requiere que las restricciones a la libertad de conciencia y de religión se encuentren orientadas a proteger objetivos legítimos. Las normas internacionales sobre derechos humanos señalan cuáles pueden ser estos fines u objetivos cuya tutela justifica. A continuación ofrecemos algunos alcances generales sobre estos:
· Respeto a los derechos fundamentales de los demás: se parte de la necesidad de proteger los derechos garantizados por los instrumentos internacionales, en especial el derecho a la igualdad y la no discriminación en todos los terrenos especificados en los artículos 2°, 3° y 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente:
I. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (Artículo 2.1°)
II. “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. (Artículo 4.1°)
Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en lo tocante al tema prescribe lo siguiente: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. (Artículo 2.1°)
· La protección de la seguridad nacional: la jurisprudencia constitucional de cada país tiene que realizar una labor de interpretación sobre lo que debe entenderse por seguridad nacional, a efectos de aplicar ese concepto al análisis de las restricciones que por esa razón se establezcan a la libertad de conciencia y de religión.
· La protección del orden público: para la Corte Interamericana se debe entender por orden público “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios” (8). Por su parte, el relator de las Naciones Unidas considera que esta noción incluye “la defensa del orden y la prohibición del delito” (9).· La protección de la salud pública: supone un estado de bienestar físico, mental, que permita el desarrollo integral del individuo. Con mayor razón si se trata de un niño, cuyo interés es superior.
Si bien es cierto existen instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional (Artículo 18.4°) y la Convención Americana (Artículo 12.4°) que reconocen el derecho de todos los padres a elegir la educación religiosa o moral para sus hijos, no obstante ello, se debe hacer una integración jurídica con la Convención sobre los derechos del niño (Artículo 14°) y con la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, cuyo artículo 5°, prescribe que se debe de tomar en cuenta que la práctica de la religión o convicciones en que se educa al niño, no deberá dañar su salud física o mental ni su desarrollo integral.
· La protección de la moral pública: el Comité de Derechos Humanos reconoce que el concepto de moral pública varía ampliamente. Por su parte, el relator de las Naciones Unidas ha señalado que este concepto depende en gran medida del contexto nacional, lo cual incluye aspectos culturales, lo cual supone dejar a los Estados cierto margen de valoración al respecto.
· La prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y de toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia: respecto a este tema, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha señalado lo siguiente: “Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”. (Artículo 20.2°).
Al respecto, tal como dice el Comité en su comentario general 11 (10), los Estados Partes tienen la obligación de promulgar leyes que prohiban tales actos.
c) Necesariedad: las restricciones a la libertad de conciencia y de religión deben ser necesarias para lograr esa protección, para asegurar la obtención de ciertos fines legítimos, esto es, que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por las normas internacionales.


III.- Marco Constitucional.- En nuestro país uno muy bien podría jactarse, a primera vista, de que no se hayan vivido guerras religiosas (como por ejemplo las ya mencionadas guerras de religión que enfrentaron a católicos y a protestantes en el continente europeo), ni que se hayan suscitado persecuciones de grupos etno-religiosos (11). Esto tiene su base en razones históricas: la ausencia de tales sucesos se debió al hecho paradójico que hubo una misma religión, la católica, apostólica, canónica e indiana, la cual, aunque si bien es cierto fue impuesta desde los inicios de la conquista y se fue consolidando en el virreinato, en todo el territorio nacional, contribuyo en cierto modo a homogenizar nuestra ya amalgamada sociedad. Lo cual muchas veces, aunque no siempre (12), ayuda al fortalecimiento y unidad de los estados modernos.
Ahora bien, esto no significa que por ello el tratamiento jurídico dado al tema sea de avanzada, ni que haya concluido, según iremos viendo en las siguientes líneas.

Por eso, nuestro punto de partida es el Perú republicano, ya que antes nuestro país, al depender de la metrópoli española, no era soberano en sus decisiones. En cambio, recién a partir de 1821, ya puede dictarse sus propias normas y organizar a su respectiva sociedad, compuesta esta última ya no de súbditos, sino de ciudadanos libres e iguales (sobre todo de 1849 en adelante, al menos formalmente).
Es así, que iremos comenzando por un marco constitucional, el cual supone una separación de los poderes estatales, un imperio de las leyes que establezcan derechos y obligaciones correlativos entre los ciudadanos, y un respeto por los derechos y libertades fundamentales.
Dentro de este ámbito se distinguen dos etapas: una de exclusión de otras religiones distintas a la católica; y la otra de reconocimiento de otras confesiones, que se extiende hasta nuestros días.

3.1.1.- Etapa de exclusión.- Dentro de este período tenemos los siguientes textos constitucionales:
a) La Constitución de 1821, en su artículo 8°, cuyo texto es el siguiente: “La religión de la República es la Católica, Apostólica, Romana, con exclusión del ejercicio de cualquier otra”.
Dicha norma delimita su propio universo jurídico: únicamente la religión católica.
b) La Constitución de 1828 en su artículo 3°, cuyo texto señala lo siguiente: “Su religión es la Católica, Apostólica, Romana. La Nación la protege por todos los medios conforme al espíritu del Evangelio; y no permitirá el ejercicio de otra alguna”.
Esta otra norma es expresamente excluyente, debemos entender que cuando habla de su ejercicio se refiere a la esfera pública.
c) La Constitución de 1856 en su artículo 4°, señala tajantemente un ámbito de exclusión del ejercicio público para el resto de religiones: “La nación profesa la Religión Católica, Apostólica, Romana. El Estado la protege por todos los medios conforme al espíritu del Evangelio y no permite el ejercicio público de otra alguna”.
d) La Constitución de 1920 en su artículo 5°, recoge el espíritu de la de 1821, al no prohibir taxativamente a las otras confesiones: “La Nación profesa la Religión Católica, Apostólica, Romana. El Estado la protege”.

3.1.2.- Etapa de reconocimiento.- A partir de la Constitución de 1933 en adelante, el Estado va abandonando poco a poco su papel confesional, para ir permitiendo el reconocimiento, la libre expresión, así como la protección a otros cultos.
Así, tenemos los siguientes textos constitucionales:
a) La Constitución de 1933 en su artículo 232°, señala lo siguiente: “Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la Religión Católica, Apostólica y Romana. Las demás religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos”.
b) La Constitución de 1979 se aparta de su rol confesional y declara su compromiso de colaboración tanto con la religión católica, (a la que reconoce su papel histórico); como con otras (de ser el caso). Este será a partir de entonces el espíritu prevaleciente en lo tocante a libertad religiosa. Así, el artículo 86° de dicha Carta señala lo siguiente: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le presta su colaboración”.
c) Por último, como ya lo habíamos mencionado, la actual Carta de 1993 en su artículo 50°, recoge el mismo espíritu que su homóloga anterior, tal como lo declara en el siguiente texto: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”.

Por otro lado, se reconoce también la igualdad y la libertad ante la ley para las otras religiones:
- El artículo 2°, inciso 2 faculta que: “Toda persona tiene derecho:... a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
- Su correlato se encuentra en el mismo artículo 2°, en el inciso 3: “Toda persona tiene derecho:... a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.


IV.- El proyecto legislativo Nº 0894.- Con fecha 03 de octubre del 2001, el congresista del partido democrático SOMOS PERU, integrante del Grupo Parlamentario “Unión Parlamentaria Descentralista”, Natale Amprimo Plá, presenta la iniciativa legislativa referida a la libertad religiosa para el Perú, la titula: “Ley de libertad religiosa” (13).Nuestro propósito no será el ir comentando minuciosamente cada artículo de tales cuerpos normativos, sino señalar los aspectos que consideremos más resaltantes de estos.
En principio, consideramos innecesario la elaboración de un proyecto de ley por razones que tienen su origen en un análisis costo-beneficio. Pudo en todo caso, haberse precisado los alcances técnicos en las normas anteriormente citadas.
Nuestra crítica se centra en torno a estos tres puntos: los límites al ejercicio de los derechos establecidos, el concepto mismo de iglesia o confesión religiosa, y las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica.

- Limitaciones al ejercicio de los derechos establecidos.- El primer tema se encuentra señalado en el artículo 4°: “El ejercicio de todos los derechos que se contemplan en esta Ley, como derivados de la libertad de conciencia y de religión, tiene como límites el ejercicio del derecho ajeno, las normas de orden público y las buenas costumbres.
Las convicciones religiosas no pueden ser invocadas para abstenerse de cumplir con los deberes ciudadanos, políticos y de otra naturaleza que imponen la Constitución y la Ley.
Tampoco pueden primar sobre la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fines supremos de la sociedad y el Estado”.
El primer párrafo nos parece claro. Señala como primeros límites el respeto por los derechos ajenos, el orden público y las buenas costumbres. Estos dos últimos conceptos se pueden encontrar en la doctrina civilista.
El segundo párrafo supone el cumplimiento de ciertas conductas, como por ejemplo, saludar los símbolos patrios, realizar el servicio militar obligatorio. En cuanto a esto último, muchas personas se niegan a cumplir el servicio militar obligatorio, amparándose en que su derecho se deriva de sus libertades de conciencia y religión. En vista de la creciente negativa de estos sujetos, es que algunos Estados, mediante sus normas internas, han eximido del servicio militar obligatorio a los ciudadanos que explícitamente profesan crencias religiosas y de otra naturaleza que les impida realizar el servicio militar, el cual podrá ser sustituido por algún servicio nacional alternativo.
El tercer párrafo se refiere a un principio fundamental del derecho: el respeto a la dignidad de la persona humana.
Un claro ejemplo de una situación límite que suponga una excepción al ejercicio absoluto de alguna confesión, podría ser por ejemplo, la negativa de los miembros de la comunidad de los testigos de Jehová a someterse a una transfusión de sangre como tratamiento médico. Tratándose de un adulto capaz no hay inconveniente alguno, pero que sucedería si el enfermo se trata de un recién nacido, por tanto, incapaz (14). A primera vista la solución sería impedir a los padres o tutores del menor de edad, el ejercicio irrestricto de su fe para esta situación concreta y ordenar por ende a lo médicos a cumplir con el juramento de Hipócrates. Aquí se dan dos formas de enfrentamientos: por un lado, entre dos ordenes jurídicos, el ordenamiento jurídico estatal que intenta actuar con su ius imperium y una forma de pluralismo jurídico representado por dicha comunidad religiosa; por otro lado, entre dos derechos fundamentales, la vida del menor, y la libertad religiosa de los padres.
La única opción que encontramos sería suministrar otro tratamiento alternativo al recién nacido. Pero en caso de no existir éste y ante una negativa rotunda de los padres que pueda traer como consecuencia la infausta muerte del bebe, lo más prudente sería que las autoridades judiciales valoraran estos aspectos culturales (15) antes de dar cualquier típica respuesta usando las normas vigentes de sus respectivos ordenamientos.

- Concepto de iglesia, confesión o institución religiosa.- En cuanto a este aspecto, la noción de iglesia o confesión religiosa, se encuentra explicada en el artículo 5°: “Para efectos de la presente Ley, se entiende por iglesia, confesión o institución religiosa a la entidad formada por personas naturales que profesen una fe determinada, la practiquen, enseñen y difundan”.
Al referirse a una “fe determinada”, esta idea limita su universo únicamente a confesiones religiosas ya existentes; que pasaría entonces con otros grupos que busquen formar su propia comunidad religiosa. Históricamente toda religión comenzó con un grupo reducido de seguidores. Por lo tanto, impide a otras personas naturales buscar su propia identidad.
Sobre el tema, somos de la opinión que todo Estado laico y aconfesional es, en principio, incompetente para definir lo que es una confesión religiosa. No obstante ello, no siempre el Estado podrá reconocer de manera indiscriminada el carácter religioso de un grupo que se proclama como tal. Ello obedece a la dimensión social de los grupos confesionales, quienes deberían cumplir ciertos requisitos, contar con un número razonable de fieles, estar dotados de una organización propia y autónoma con respecto a otras entidades religiosas, y ofrecer garantías de estabilidad y permanencia en tanto institución. Por razones prácticas, convendría seguir estos criterios objetivos, ya que muchos grupos suelen evadir tributos y demás exoneraciones fiscales bajo esta apariencia (16).De otro lado, el artículo 7° establece que entidades y actividades no se encuentran amparadas por dicho proyecto legislativo: “Las actividades o entidades relacionadas con el estudio o experimentación de fenómenos astrofísicos, psíquicos o parasicológicos, adivinación, astrología o difusión de ideas o valores puramente filosóficos, humanísticos o espiritualistas, ritos maléficos, u otro tipo de actividades o entidades análogas, no son amparadas por la presente Ley”.
¿Qué sucedería, entonces, con todos aquellos grupos esotéricos que cuentan con un número considerable de seguidores, difunden su doctrina y están a la búsqueda de su propia verdad trascendente?. Dicha norma los discrimina, ni siquiera señala de manera razonable cuando estamos frente a una entidad religiosa, concepto a nuestro entender de por sí subjetivo.
Un criterio amplio y flexible de los términos creencias y religión, respectivamente, podría incluir también a los grupos no teístas, agnósticos y ateos, o simplemente el derecho a no profesar ninguna religión o creencia en particular (17).
- Relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica.- Por otro lado, el artículo 11° fija los criterios bajo los cuales se rigen las relaciones entre el Estado Peruano y la Iglesia Católica: “Las relaciones entre el Estado Peruano y la Iglesia Católica se rigen, en cuanto a la situación jurídica de ésta y la colaboración entre ambas, por lo dispuesto en el acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, aprobado por el Decreto Ley N° 23211”.
Sobre el particular, creemos que existe un consenso en cuanto a la idea que - al margen de cuál sea nuestra convicción religiosa - la Iglesia Católica, es un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral de nuestra población. Nuestro Estado le prestará su colaboración y podrá hacerlo también con otras denominaciones religiosas. Sin embargo, dicha ayuda brindada a esta institución, en particular, se traduce, por un lado, en subvenciones para las personas, obras y servicios de la Iglesia; y por otro lado, en exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas legales. Esta clase de apoyo preferencial muy bien podría ser exigido por otras comunidades religiosas, las cuales en caso contrario, podrían alegar que concurren supuestos de trato diferenciado que en condiciones de igualdad supone un detrimento de derechos políticos, civiles o económicos, en otras palabras, que habría una discriminación (18).
Previamente habría que explicar cuál es el estatuto de la Iglesia Católica.
La Iglesia Católica es un sujeto de derecho internacional, porque tiene por sí misma una estructura jerárquica altamente centralizada, cuyo órgano central de gobierno es la Santa Sede o Sede Apostólica, a cuya cabeza se encuentra el Papa. No se encuentra sometida a poder temporal alguno. Cuenta con territorio y miembros propios. Nombra embajadores, celebra acuerdos con rango de auténticos tratados internacionales, participa en conferencias y organismos internacionales, e inclusive actúa como entidad mediadora entre las partes que se vean afectadas por algún diferendo de carácter internacional (19).
El sustento jurídico de la colaboración estatal se encuentra en los concordatos celebrados, de una parte por la República del Perú, y de otra parte por el Estado de la Ciudad del Vaticano (20). Estos instrumentos internacionales, tienen la condición de tratados, a los cuales las sucesivas constituciones les ha atribuido rango internacional.


V. Reflexiones finales.- Son las siguientes:
1º Somos de la opinión que en materia religiosa tenemos una legislación que reconoce y acepta unos pisos mínimos. Sin embargo, creemos que las normas existentes pueden pulirse o en todo caso, sus alcances podrían ser comentados por tratadistas entendidos en el tema.

2º El artículo 4° de dicho proyecto de ley, debió de haber incluido, además de los límites ya señalados, expresamente el respeto de los tratados internacionales, en especial los referidos a los Derechos Humanos.

3º Lo mismo ocurre en cuanto a los artículos 5° y 7° del citado proyecto de ley. Dicho criterio conceptual sobre lo que es iglesia, confesión o institución religiosa; restringe a otras comunidades de arraigada duración, que si bien es cierto no creen en una divinidad en particular, cuentan con un número considerable de seguidores: los grupos esotéricos, los agnósticos y ateos; por citar algunos ejemplos.

4º Respecto a las relaciones entre el Estado y la Iglesia, estas se rigen por la subjetividad internacional de ambos Estados, y por las reglas del Derecho Internacional. Se traducen en una especial colaboración, en materia económica y tributaria, dispensada por un Estado laico a otro que representa a una comunidad religiosa en particular. El sustento de dicha situación jurídica se encuentra en los concordatos suscritos entre ambos sujetos. Lo cual deviene en un trato preferencial favorable a un grupo religioso en especial.

5º Debemos tener en cuenta que si bien es cierto la religión católica sigue siendo mayoritaria (21), existen otros grupos que constituyen fuertes minorías en nuestro país (otros grupos cristianos no católicos, cristianos evangélicos, testigos de Jehová, israelitas del nuevo pacto, etcétera). Por esa razón, nuestras normas deberán de ser más permeables.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Tema objeto de exposición en el Segundo Coloquio de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(**) En: Nueva Crónica y Buen Gobierno, de Felipe Huamán Poma de Ayala.

(1) Así, para Karl Marx: “...La miseria religiosa es, por una parte, expresión de la miseria real, y por la otra, la protesta contra la miseria real. La religión es el suspiro de la criatura oprimida, el corazón de un mundo sin corazón, así como el espíritu de una situación carente de espíritu. Es el opio del pueblo...” (Nota del autor). 

(2) La posición del Concilio Vaticano II al respecto es la siguiente: “La Iglesia Católica no rechaza nada de lo que en estas religiones hay de santo y verdadero. Considera con sincero respeto los modos de obrar y vivir, los preceptos y doctrinas que, por más que discrepen en mucho de lo que ella profesa y enseña, no pocas veces reflejan un destello de aquella verdad que ilumina a todos los hombres. Anuncia y tiene la obligación de anunciar constantemente a Cristo, que es el Camino, la Verdad y la Vida (Jn., 14,6), en quien los hombres encuentran la plenitud de la vida”. (Nota del autor).

(3) Sin embargo, existieron otras formas no liberales de tolerancia religiosa, tales como el millet del imperio otomano, el cual era un sistema que se basa en la idea según la cual cada grupo religioso debería tener libertad para autogobernarse, y obedecer sus propias leyes y costumbres. Así, diferentes comunidades de la musulmana, tales como la griego ortodoxa, la armenio ortodoxa y la judía, tuvieron su libertad de culto y la propiedad de sus iglesias y monasterios garantizada, y también podían dirigir sus propias escuelas. Véase KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Paidós, Barcelona, 1996, pp.215 - 218. 

(4) GIUSTI, Miguel. Alas y raíces. Ensayos sobre ética y modernidad. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FONDO EDITORIAL, Lima, 1999, p. 229. 

(5) Tal es el parecer del Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 0895-2001-AA, de fecha 19 de agosto del 2002, en su fundamento tercero. 

(6) Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948). 

(7) Resulta ilustrativo el artículo 510° del Código Penal español, el cual prescribe lo siguiente:
1. “Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”.
2. “Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”. 

(8) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 64. 

(9) Informe del relator de las Naciones Unidas para la libertad de expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párrafo 52. 

(10) Observación General N° 11, párrafo 2. Prohibición de la propaganda en favor de la guerra y de la apología del odio nacional, racial o religioso (Artículo 20°): 29/07/83. 

(11) Por ejemplo, podemos mencionar la persecución de grupos etnoreligiosos, tales como los conversos y los moriscos, como ocurrió en España, durante la dinastía de los Trastámaras y de los primeros Habsburgos, entre los siglos XV y XVI. También tenemos la marginación suscitada en el Sur de los EEUU (Missisipi) hacia los católicos y a los judíos (hasta bien entrada la década de los 60 en el siglo XX), por parte de una población blanca anglosajona protestante. Otro suceso digno de mención fue la discriminación practicada en el naciente Segundo Reich alemán por parte del canciller Otto Von Bismarck hacia los católicos en nombre de la preservación de la cultura alemana (kulturkampf). (Nota del autor). 

(12) Tenemos por ejemplo, no solo al sistema otomano del millet (ver nota 3), sino también, la experiencia de la Federación Suiza, donde conviven no solo comunidades etnolingüísticas distintas, sino también religiosas (calvinistas y católicos). Resulta ilustrativo además, el caso de la Unión Norteamericana, el cual fue el primer estado no confesional. Es más, hoy en día son muy pocos los países que pueden exhibir homogeneidad entre sus pobladores. (Nota del autor). 

(13) Sobre el tema, el proyecto de ley Nº 0116, presentado por el entonces congresista del partido “PERU POSIBLE”, Luis Solari De la Fuente, hace referencia a la absoluta libertad profesional para los profesionales de la salud para así poder ejercer el derecho de objeción de conciencia. 

(14) Ese es el criterio usado por la jurisprudencia española en la Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002, de 18 de julio, cuyo fallo estableció lo siguiente:
I. El reconocimiento de la vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa de los padres del menor Marcos Alegre Vallés – quienes fueron declarados culpables de homicidio por omisión -, vía amparo y;
II. La anulación de las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (primera y segunda de fecha 27 de junio de 1997, con el número 950/1997, dictadas en el recurso de casación núm. 3248/96). 

(15) Por ejemplo el artículo 15º de nuestro vigente Código Penal, en lo tocante al error de comprensión culturalmente condicionado, señala lo siguiente: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halle disminuida, se atenuará la pena”. 

(16) MANTECON SANCHO, Joaquín. El reconocimiento civil de las confesiones minoritarias en España. Ponencia del Congreso Latinoamericano sobre Libertad Religiosa (19 al 22 de septiembre de 2000), organizado por el Instituto de Derecho Eclesiástico (IDEC). 

(17) Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (Art. 18°): 30/07/93. Observación General N° 22, párrafo 2. 

(18) “… el Comité considera que el término ‘discriminación’ tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Observación General N° 18, párrafo 7. No discriminación.: 10/11/89. 

(19) RUDA SANTOLARIA, Juan José. Los sujetos de Derecho Internacional El caso de la Iglesia Católica y del Estado de la Ciudad del Vaticano. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FONDO EDITORIAL, Lima, 1995, pp. 327 – 333. 

(20) Acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú. Lima, 19 de julio de 1980. La Santa Sede y la República del Perú, deseosas de seguir garantizando de manera estable y más conforme a las nuevas condiciones históricas la tradicional y fecunda colaboración entre la Iglesia Católica, Apostólica, Romana y el Estado Peruano para el mayor bien de la vida religiosa y civil de la Nación, han determinado un acuerdo sobre materia de común interés: 

… hallados en buena y debida forma, han convenido en lo siguiente.
Artículo 8°.- “El sistema de subvenciones para las personas, obras y servicios de la Iglesia Católica seguirá como hasta ahora. Las asignaciones personales no tienen el carácter de sueldo ni de honorarios, por tanto, no constituyen renta sujeta a tributación”.
Artículo 10°.- “La Iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran continuarán gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas legales vigentes”. 

(21) En 1867, en la provincia de Ontario (Canadá), los católicos representaban el 17% de la población de la provincia y los protestantes el 82%. En el momento de establecerse la Confederación existía la preocupación de que la nueva provincia de Ontario quedara bajo el control de una mayoría protestante. La solución consistió en garantizar el derecho de esta provincia a la enseñanza de su fe y definir ese derecho con arreglo a la legislación vigente.
En el artículo 93° de la Constitución de 1867 se previeron garantías explícitas del derecho a la enseñanza religiosa. Dicho artículo otorga a cada provincia del Canadá, entre ellas Ontario, jurisdicción exclusiva para promulgar leyes relativas a la enseñanza, limitada exclusivamente por el derecho a la educación religiosa reconocida. Según esa ley, toda escuela católica tiene derecho a la financiación pública total.


La amnesia histórica genocida

"Ligadura". Tríptico de Claudia Coca.


Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


La palabra “genocidio” proviene de dos voces griegas: i) génos, que significa origen, raza y; ii) caedes, cuya traducción es matar.
Dicho término fue acuñado por vez primera por el jurista polaco Rafael Lemkin.
Por ello, es un concepto jurídico contemporáneo.

Se entiende por genocidio la destrucción sistemática de un grupo humano, el cual puede referirse a un grupo racial, étnico, religioso o nacional.
Se trata de un crimen de lesa humanidad, que incluye las conductas siguientes: matanzas masivas, lesiones graves, nacimientos eugenésicos y desplazamientos forzados.

Sobre este tema, el texto de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 09 de diciembre de 1948, se ha ocupado del mismo.
Nuestra legislación nacional, por su parte, ha regulado este delito en los artículos 129° (ya derogado) y 319° del Código Penal de 1991.

Hoy en día, pese a la existencia de organismos supranacionales y tribunales internacionales, quienes se encargan de investigar, procesar y sancionar a las personas que infrinjan las respectivas disposiciones; sigue habiendo impunidad.

Peor aún, muchas denuncias e investigaciones sobre estos hechos han sido olvidadas por el colectivo mundial.
La respuesta se encuentra en motivos políticos y económicos, los cuales son eventualmente alentados por factores nacionales y religiosos.

La responsabilidad mediata recae sobre todo en, los gobiernos de ciertas potencias mundiales, agrupaciones políticas conservadoras, trasnacionales económicas y la industria del acero; los mismos que cuentan con la complicidad de la industria del cine, los medios de prensa y algunos intelectuales.
Aquellos se van a encargar de indicar a estos, los casos sobre presuntas violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad que serán recordados; luego, cuáles se considerarán emblemáticos; cuáles serán borrados de la memoria colectiva; y por último, cuáles merecen ser sometidos a una corte de justicia internacional.

De ese modo, fueron olvidadas en el Tribunal de Nuremberg aquellas víctimas civiles que murieron durante la Segunda Guerra Mundial, por causa de los bombardeos efectuados por: la aviación aliada en Dresde (Alemania), en 1944; y la aviación estadounidense en Hiroshima y Nagasaki (Japón), en 1945.

En lo que a los casos de genocidio se refiere, citamos, a modo de ejemplo, los siguientes acontecimientos:

a) El exterminio cometido contra 1’500,000 armenios entre 1915 y 1923. Tanto por la administración de los Jóvenes Turcos, durante la noche del 23 al 24 de abril de 1915; como por el régimen de los Turcos Nacionalistas, entre 1920 y 1923.

b) La masacre de 200,000 chinos en la provincia de Nanking (China), por parte del ejército japonés, desde que Japón invadió el norte de China en 1937.

c) En Irak, desde la invasión estadounidense han muerto más de 30,000 inocentes, según lo informó el proyecto Irak Body Count (IBC).

d) Las 5,500 esterilizaciones practicadas sobre retardados mentales en un lapso de 14 meses, en la provincia de Ganzu (China), en 1990.

e) En nuestro país, según el informe final de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR), 300,000 mujeres indígenas campesinas, fueron esterilizadas sin su consentimiento durante el gobierno de Alberto Fujimori. Asimismo, no todas hablaban castellano, eran analfabetas, y vivían en la pobreza o pobreza extrema. Estos sucesos fueron investigados por la Defensoría del Pueblo y las organizaciones de mujeres.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos”.
Publicado en: PUNTO EDU. Publicación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 2, N° 64 / Perú. Del 13 al 19 de noviembre del 2006. p. 08.

La importancia de una definición internacional del delito de terrorismo


Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


El pasado 07 de enero del año en curso, se han cumplido cuatro años de las detenciones en la base naval estadounidense de Guantánamo (Cuba), donde, hasta el día de hoy, más de 500 personas de distintas nacionalidades continúan recluidas sin cargos ni juicio. Supuestamente han sido confinados ahí, por la comisión del delito de terrorismo. ¿Pero cuál es el concepto de terrorismo que manejan sus captores?

Sobre este tema, ninguna de las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU (1) ha establecido el contenido de esta conducta, de manera tal que nos permita distinguirla de otras figuras delictivas.

Las siguientes líneas pretenden señalar la gravedad que supone la ausencia de un concepto jurídico internacional del delito de terrorismo.

Quienes consideran que resultaría innecesaria toda noción sobre este delito apoyan sus argumentos sosteniendo que nunca habría un vacío legal. Así, afirman que los códigos penales contemplan los actos que integran el delito de terrorismo y los delitos conexos, los cuales se encuentran expresamente tipificados.

Sin embargo, para quienes consideramos que sí se justifica la existencia de una tipificación especial, tales razones nos parecen insuficientes. En líneas generales, porque se puede confundir un real o presunto acto terrorista con otras figuras o instituciones jurídicas correspondientes a distintos contextos.
Además, los códigos penales que regulan los actos que conforman las conductas vinculadas al delito de terrorismo, corresponden a aquellos estados que siguen la tradición jurídica romano - civilista, cuya fuente principal es la ley (2).

Nuestra legislación nacional, al igual que la legislación de los países que siguen el modelo penal helvético, no ofrece mayor dificultad sobre este tema.
Al respecto, el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 25475, Ley de Terrorismo ((06/05/92), define la noción de terrorismo para el Estado peruano:
“El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años” (3).
La conducta típica tiene por finalidad crear y mantener una situación de zozobra constante que inquiete a la población civil, lo cual la distingue de otras conductas delictivas previstas por nuestro Código Penal de 1991, como por ejemplo, los delitos contra el orden constitucional: rebelión (Art. 346° CP) (4), sedición (Art. 347° CP) (5) y motín (Art. 348°) (6).
De igual modo, se diferencia del derecho de insurgencia (Art. 46° de la Constitución de 1993), (7) el cual es un derecho subjetivo, cuyo titular es la población civil, cuya finalidad es la salvaguardia del Estado Constitucional de Derecho, frente a cualquier golpe de Estado. Dicha defensa puede consistir tanto en una acción pacífica como violenta, la cual cesará al restablecerse el orden constitucional previo al gobierno autoritario, usurpador o golpista.

Por otro lado, en el ámbito internacional, ¿Cuál sería la situación jurídica tanto para los movimientos de liberación nacional, como para los grupos beligerantes de un conflicto interno? A dichas entidades un sector de la doctrina jurídico internacional (8) le reconoce la subjetividad internacional, esto es, la titularidad de derechos y obligaciones jurídico – internacionales. ¿Se les podría privar de tales atribuciones jurídicas si empuñan las armas?

Mucho más alarmante aún, nos parece el criterio utilizado en los ordenamientos jurídicos de la órbita del common law, cuya fuente primaria del Derecho es el precedente judicial (especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica y en la Common Wealth), ello porque no existe una noción abstracta, general y universal que establezca, sin lugar a dudas, cuáles conductas son delictivas, sus respectivos elementos constitutivos y sus sanciones correspondientes. Acá será el propio juez quien – en el mejor de los casos – definirá lo que es terrorismo. Sin embargo, son los gobiernos de estos países quienes determinan qué grupos son terroristas, sin importar la descripción de la conducta ilícita.
De esta manera, incurren en lo para algunos criminólogos se conoce como el labelling approach o teoría del encasillamiento (9), enfoque que ya ha sido superado. Para los seguidores de esta orientación, un comportamiento o un sujeto serán criminales en tanto sean enunciados así por aquellos que tienen el poder de definición. No se toma en cuenta que la criminalidad es, en primer lugar, expresión de un malestar social, de un conflicto social, de ahí su naturaleza dialéctica.

Es por todos estos criterios que consideramos importante el establecimiento de una definición racional, unívoca y sistemática del concepto de terrorismo. Dicha definición no deberá ofrecer duda alguna respecto a su naturaleza, objeto y fines, tal que no pueda ser involucrada con otros fenómenos jurídicos ajenos a su estructura.

Como reflexión final, queremos resaltar que el rol de los legisladores, jueces y operadores jurídicos en general, no debe limitarse solamente a cubrir los vacíos legales, sino también a perfeccionar lo dado. Ello obedece a la necesidad de promover al Derecho como ciencia (de ahí proviene el rigor científico) y a la necesidad de proteger la seguridad jurídica ciudadana y la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, así como el respeto de la dignidad humana de todas aquellas personas detenidas, investigadas, procesadas, sentenciadas - sean estas inocentes o culpables, particularmente, el cumplimiento de su debido proceso, en tanto derecho humano fundamental, inalienable e imprescriptible.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos”.
Publicado en el Boletín DESDE LA PUCP N° 20, 2006. Asociación Civil IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VII, N° 20. pp. 09-10. Caricatura perteneciente a la www.whitehouse.org.

(1) Resolución N° 1269 (1999), aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4053ª sesión, celebrada el 19 de octubre de 1999; y Resolución N° 1373 (2001), aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4385ª sesión, celebrada el 28 de setiembre de 2001.

(2) Así tenemos a los países de, Europa Occidental, Latinoamérica, ciertas zonas de Asia y África, e inclusive en ciertos territorios donde predomina el derecho consuetudinario (Lousiana, Quebec y Puerto Rico). En: MERRYMAN, John. La tradición jurídica romano – canónica. México: F.C.E., 1980, p. 16.

(3) De acuerdo al Art. 2° del D. Leg. N° 921 (18/01/2003) la pena temporal máxima para el delito previsto en el presente artículo será 5 años mayor a la pena mínima establecida en el mismo.

(4) Rebelión
Art. 346°.- “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”.

(5) Sedición
Art. 347°.- “El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”.

(6) Motín
Art. 348°.- “El que, en forma tumultuaria, empleando violencia contra las personas o fuerza en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de éste para exigir de la autoridad la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”.

(7) Art. 46°.- “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”.
Su antecedente más próximo se encuentra en el Art. 82° de la Constitución de 1979: “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o empleos públicos en violación de los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen.
Son nulos los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden constitucional”.

(8) DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid: TECNOS (02 tomos), 10ª edición, 1994, pp. 244-246.

(9) PAVARINI, Massimo. Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. México: SIGLO VEINTIUNO EDITORES, 1988, pp. 127-137.
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