El genocidio armenio





Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)

La decisión del Congreso de los Estados Unidos - el pasado 12 de octubre de 2007 - de condenar el genocidio armenio a manos del estado de Turquía, durante el transcurso de la Primera Guerra Mundial - entre los años de 1915 a 1918 - y años posteriores, causo indignación a este último país.

Dicha medida fue aprobada por la Comisión de Asuntos Exteriores de la Cámara de Representantes, es decir se trata de un acto proveniente del Poder Legislativo de un Estado soberano. Es un hecho unilateral. Por lo tanto, no tiene efectos vinculantes, obligatorios; a diferencia de los fallos de los tribunales supra estatales en materia de derechos humanos o los tratados sobre derechos humanos o derecho internacional humanitario.
No obstante ello, dicha decisión legislativa influye en la conciencia de la opinión pública mundial (opinio juris), es decir, la comunidad internacional se encuentra convencida de la erradicación de ciertas prácticas que atenten contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Es en ese sentido, que se puede afirmar que los derechos humanos van más allá de los ordenamientos jurídicos nacionales (1).
Por ende, la decisión del Congreso de los Estados Unidos sí tiene consecuencias jurídicas.

Por su parte, el actual gobierno turco rechaza que esos acontecimientos tuvieran el carácter de ‘genocidio’, sostiene que las muertes fueron el resultado de enfrentamientos bélicos, enfermedades y hambrunas.

Este caso fue el primero en la era contemporánea. El cual originó un tratamiento jurídico del tema.

El vocablo “genocidio” proviene de dos voces griegas: a) génos, que significa origen, raza y; b) caedes, cuya traducción es matar.
Dicho término fue acuñado por vez primera por el jurista polaco Rafael Lemkin.

Por genocidio se entiende la destrucción sistemática de un grupo humano, el cual puede referirse a un grupo racial, étnico, religioso o nacional.
Se trata de un crimen de lesa humanidad, que incluye cualquiera de las conductas siguientes: matanzas masivas, lesiones graves, nacimientos eugenésicos y desplazamientos forzados.

Igualmente, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio en su Art. 2°, entiende por genocidio cualesquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Estos son: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; y e) traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Sobre este tema, el texto de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 260-A (III), de fecha 09 de diciembre de 1948, se ha ocupado del mismo.

Asimismo, el Comité de Derechos Humanos considera que los Estados tienen la suprema obligación de evitar las guerras, los actos de genocidio y demás actos de violencia de masas que ocasionen la pérdida arbitraria de vidas humanas (2).

Nuestra legislación nacional, por su parte, ha regulado este delito en los artículos 129° (ya derogado) y 319° del Código Penal de 1991 (3).

En lo que al genocidio armenio concierne, fue planeado y dirigido por el gobierno central de Turquía contra toda la población armenia del Imperio Otomano.

Los hechos del caso materia de análisis se remontan a partir del año de 1908. En ese entonces los sectores liberales turcos alentaron cambios en el imperio, contaron con el apoyo de las minorías, entre ellas, la armenia. Ésta favoreció la revolución de “los Jóvenes turcos” de 1908, esperando con ello mejorar su situación deteriorada bajo el reinado del sultán Abdul Hamid (4).

Luego, como consecuencia de las pérdidas territoriales del Imperio Otomano en Europa, los Jóvenes Turcos renunciaron al sistema anterior de organización político-religioso, conocido como el “Millet(5) (concepción tolerante respecto de las diferentes religiones y etnias) y adoptaron “el panturquismo”, un discurso nacionalista, es decir, la unión de todos los turcos en un sólo Estado.
Sobre el tema, Tomas Edward Lawrence, “Lawrence de Arabia”, refiere lo siguiente: “(…) Turquía hecha turca para los turcos – Yeni Turan –, fue su grito de combate. Algo después, esta política les empujaría al rescate de sus irredentos – las poblaciones turcas sometidas a Rusia en el Asia central -, pero ante todo debieron limpiar su imperio de las razas sometidas que se resistían a su férula (…)” (6).

Dicha ideología se propuso la desintegración de aquel imperio multiétnico y multirreligioso, para que pudiera surgir un Estado turco, fundado sobre una sociedad monoétnica y monorreligiosa.
Ya no habría lugar para la diversidad. Las comunidades no turcas serían erradicadas: griegos, kurdos, árabes y armenios.

Posteriormente, al estallar la Gran Guerra (1914-1915), al enfrentarse Turquía contra la Rusia zarista, el gobierno otomano acusó a los armenios de alinearse con los rusos, lo cual se adujo como justificación para llevar a cabo las masacres y deportaciones masivas.

El plan fue ejecutado del modo siguiente:
1.- Arresto, muerte y deportación de la élite armenia de la capital otomana, Constantinopla (intelectuales, políticos, religiosos, empresarios), en la noche del 23 al 24 de abril de 1915,
2.- Desarme de la población masculina.
3.- Desplazamiento forzado de mujeres, ancianos y niños hacia los desiertos de Siria y Mesopotamia (hoy Irak), con el objeto encubierto de muerte por inanición o enfermedad.
Así, el método adoptado para transformar una sociedad otomana plural en una sociedad turca homogénea fue el genocidio.

El tiro de gracia lo dio el gobierno de la Republica de Turquía, fundada por Mustafá Kemal “Ataturk” (el padre de todos los turcos), en 1923.

En total perecieron 1’500,000.00 armenios.
Los sobrevivientes huyeron a Rusia, Europa y América a encontrarse con sus compatriotas en la diáspora.

Por todo ello, si Turquía quiere ser aceptada de pleno derecho como miembro de la Unión Europea, sería un paso importante que su clase política dirigente, sus intelectuales y su población civil reconozcan la existencia de este crimen de lesa humanidad y hagan el correspondiente mea culpa.

Porque tales sucesos no son solamente una ofensa a la comunidad armenia, sino también a la comunidad internacional.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos” (2000-2005).
Ha escrito “La amnesia histórica genocida” (Boletín PUNTO EDU N° 64), entre otros artículos.

(1) RAMACCIOTTI, Beatriz. Derecho Internacional Público, Materiales de Enseñanza, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, p. 296.

(2) Observación General N° 6, párr. 2. En: “Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por órganos de derechos humanos creados en virtud de los tratados”. Naciones Unidas: HRI/GEN/1, del 04 de setiembre de 1992, p.6.

(3) Art. 319°.-Genocidio – Casos de Genocidio:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que, con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.

Art. 319°.-Genocidio – Modalidades:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.

(4) LEWIS, Bernard. Los árabes en la historia. Barcelona, EDHASA, 2004, pp. 327-328.

(5) ATAÖV, Türkkaya. Breve ojeada a la “Cuestión Armenia”. Ankara Sistem Ofset, 1986, pp. 15-17.

(6) LAWRENCE, Tomas Edward. Los siete pilares de la sabiduría. Catalunya, Editorial Optima, 2000, p. 31. GRAVES, Robert Ranke. Lawrence, rey sin corona de Arabia. Buenos Aires, Ediciones PEUSER, pp. 14 y 217-218.

El ojo que se autodestruye




Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)

Las declaraciones de la ex congresista fujimorista, Martha Chávez Cossío, acerca de los destrozos ocasionados al monumento “El ojo que llora” (25/09/07); revelan no solamente un profundo menosprecio por la democracia y un núcleo duro de derechos humanos, sino también, un exceso de sus propios derechos subjetivos: la libertad de expresión y de opinión.

Afirmaciones tales como, “… aplaudo que de una vez alguien haya tenido el valor de eliminar ese monumento basura…Yo misma hubiera ido con una comba…”, avalan la conducta de quienes destruyeron un bien de naturaleza artística y cultural como lo es “El ojo que llora”. Quienes incurrieron en este hecho ilícito cometieron el delito de daño agravado. Conducta que se encuentra sancionada en el Art. 206º inciso 1 del Código Penal (1).

Por ende, la ex legisladora al hacer plausible la materialización de ese hecho punible, no está haciendo otra cosa más que incurrir en la comisión de la apología de un delito. Ilícito penal que se encuentra regulado en el primer párrafo del Art. 316º del mismo cuerpo normativo (2).

Por ello, el Ministerio Público, ante aquellas aseveraciones flagrantes, deberá iniciar de oficio la investigación penal y formalizar la denuncia penal respectivas.

Un dato adicional es la aparición de la Apología del delito. Surgió durante el proceso de Nürnberg (Alemania), en 1946, a raíz de la condena impuesta al acusado Julius Streicher, ex militante del Partido Nacional Socialista Alemán, quien a través de su periódico "Der Stürmer", justificó las privaciones de los derechos civiles y políticos dirigidos contra la comunidad judeo-germana.
Paradójicamente, aquel dirigente nazi, al igual que la ex parlamentaria, fue vocero de un régimen que llegó al poder electoralmente, que luego devino en una de las peores dictaduras que ha registrado la historia de la humanidad.




(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos” (2000-2005).

La foto pertenece al IDEHPUCP.

(1) Artículo 206º .- Formas agravadas
La pena para el delito previsto en el artículo 205º será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas.

(2) Artículo 316º .-Apología
El que, públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Los imperdonables: análisis jurídico del caso Andahuaylas


Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


El asalto a la jefatura policial de Andahuaylas (Apurímac), ocurrido a comienzos de enero de 2005, por parte del líder del movimiento Etnocacerista, Antauro Humala Tasso y más de cien de sus reservistas; tuvo por finalidad: la renuncia del presidente de ese entonces, Alejandro Toledo Manrique, la salida del ministro de Defensa, Roberto Chiabra, porque este último le dio de baja al hermano de aquel, el teniente coronel EP ® Ollanta Humala Tasso, quien se desempeñaba como asesor militar en Seúl.
Como consecuencia de ello, resultaron muertos y / o heridos policías y civiles.

Tales hechos configuran un concurso real de delitos, de conformidad con el Art. 50º CP (1), es decir la presencia simultánea de varios hechos punibles. Los cuales son, a nuestro entender: asociación ilícita para delinquir, rebelión, homicidio calificado, secuestro y arrebato de armas de fuego. De estos delitos, solamente los etnocaceristas son procesados por los tres últimos.

Para nosotros, estos hechos no constituyen actos de terrorismo; ni tampoco una manifestación del derecho de insurgencia.

Por terrorismo, conforme señala el artículo 2º del Decreto Ley No 25475 (2), se entiende aquella situación de zozobra, temor en la población civil (o en un sector de ella). Dicho delito puede comprender: actos contra la vida, el cuerpo y la salud; restricciones a la libertad y; daños a los edificios públicos y / o privados, mediante el uso de armas o explosivos.

En cuanto a la insurgencia, el derecho de insurgencia es un derecho subjetivo reconocido por el articulo 46º de la Constitución de 1993 (3), cuya titularidad le corresponde a la ciudadanía en su conjunto. Consiste en la defensa que realiza la población civil de un gobierno democráticamente elegido. Asimismo, comprende: el respeto del imperio de la ley, la separación de poderes, la garantía de derechos y libertades civiles y políticos, libertad de elecciones y el cumplimiento de los derechos humanos.
Quienes podrían invocar esta facultad serían las propias fuerzas del orden que enfrentaron a los etnocaceristas.

Es así, que en defensa de estos procesados, seis congresistas, pertenecientes a las agrupaciones políticas de Unión por el Perú (UPP) y el Partido Nacionalista Peruano (PNP), presentaron el Proyecto de Ley Nº 556/2006-CR, el 22 de octubre de 2006, el cual pretende que se les otorgue la amnistía a los conjurados.

La amnistía (del griego amneestía, que a su vez proviene del griego amnéesis) significa pérdida o debilitamiento de la memoria. La amnistía se declara mediante una ley y constituye una prerrogativa del congreso (4), la cual se haya prevista en el Art. 102º, inciso 6 de la Constitución de 1993 (5).
Supone el olvido o perdón de un delito; por ende, el Estado abandona la persecución y sanción del mismo (6).

Asimismo, la amnistía extingue los efectos de derecho penal, esto es, anula los antecedentes penales y todos los efectos penales que hagan recordar el delito (7). No obstante ello, se mantienen los efectos extrapenales que pudieran derivar del hecho punible: civiles, disciplinarios, sanciones administrativas (8).
Por lo tanto, los familiares de las victimas policiales y/o civiles que hayan sido afectados por dicha asonada, podrían iniciar las acciones civiles respectivas, solicitando las reparaciones por daños y perjuicios.

De aprobarse dicho proyecto de ley, quedarían en libertad aquellos reservistas. Acudir con posterioridad al Tribunal Constitucional, para pedir que este órgano declare la inconstitucionalidad del mismo, supone un camino costosísimo.

Si bien la amnistía es una opción democrática, no vemos argumentos jurídicos sólidos en defensa de los imputados. Su principal argumento se centra en la salida del ex mandatario, Alejandro Toledo.
El término del mandato presidencial podrá ser declarado por el Congreso en cualquiera de estos supuestos: muerte, permanente incapacidad moral y física, renuncia aceptada, impedir las elecciones presidenciales, traición a la patria, etcétera, según indican los artículos 113º y 117º de la Constitución de 1993 (9).

Es más, el líder de la agrupación etnocacerista, hasta la fecha, no hace un mea culpa de su accionar. En noviembre de 2006, invocó un golpe de estado al estilo de Ramón Castilla y Juan Velasco Alvarado.

Por todo ello, esperamos que dicha iniciativa legislativa sea rechazada en el propio parlamento.


(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos” (2000-2005).
Ha escrito los artículos “El derecho de insurgencia un arma de índole constitucional” (Revista IUS ET VERITAS N° 20), “La importancia de una definición internacional del delito de terrorismo” (Boletín DESDE LA PUCP N° 20), “La amnesia histórica genocida” (Boletín PUNTO EDU N° 64), entre otros.

El fotograma pertenece a Agencia Andina.

(1) Artículo 50º.- Concurso real de delitos.
“Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48º".

(2) Artículo 2º.- Descripción típica del delito.
“El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años”.

(3) Artículo 46º.- “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes…”

(4) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2003, T. I, p. 273.

(5) Artículo 102º.- “Son atribuciones del Congreso:
6. Ejercer el derecho de amnistía…”.

(6) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas, 1996, p. 220.

(7) MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. PPU. Barcelona: 1996, p. 771. En: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Opus citum. p. 274.

(8) MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Bogota: Temis, 1972, T. II, p. 361. En: En: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Opus citum. p. 275.

(9) Artículo 113º.- “La Presidencia de la República vaca por:
1. Muerte del Presidente de la República.
2. Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso.
3. Aceptación de su renuncia por el Congreso.
4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del plazo fijado. Y
5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el artículo 117º de la Constitución”.

Artículo 117º.- “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134º de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”.

¿Demasiada Belleza?




Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


“Me gustaría saber lo entusiasmado que Romeo se mostraría acerca de Julieta si ella fuera patizamba, tonta y su busto estuviera manufacturado en Akron (Ohio). Supongamos que tanto ella como él tuvieran patas de gallo. Me pregunto lo fuerte que sería su amor en este caso, a menos, desde luego, que resultara que ambos fueran gallos”.

Groucho Marx (**)


“La vida de la mujer es una eterna lucha entre el deseo confesado de vestirse y el inconfesable de desvestirse”.

Coco Chanel (***)


Introducción

El racismo como discurso y relación de poder es una herencia colonial. Dicha práctica viral se encuentra esparcida: a nivel externo, en espacios públicos y privados y; a nivel interno, en la conciencia colectiva peruana, en mayor o menor grado.

La belleza no es solamente un fenómeno estético; sino, también, multidimensional: religioso, político, económico, laboral.

El propósito de este artículo es mostrar la manipulación racial del valor belleza.

El racismo como estructura de poder busca perpetuarse. Busca apoyo en otras formas de poder, por ejemplo, la belleza. Reelabora sus propios signos y contenidos estéticos; y, a su vez, se retroalimenta de estos.

Nuestra hipótesis consiste en afirmar que: toda discriminación estética involucra, necesariamente, a otras variables: color, etnia, raza, idioma, género, condición socioeconómica, opción sexual entre otros factores.
Se trata pues de una realidad social compleja.

Por citar algunos ejemplos, mencionamos los casos siguientes: frases burlonas racistas tales como, “galán de pueblo joven”, “Cristóbal Colón, el descubridor de indias”, etcétera; ofertas laborales, donde el requisito indispensable es tener buena presencia; avisos publicitarios donde se muestran supuestos tipos físicos estándar.
Lo mismo sucede, cuando se usa y abusa de estereotipos para complacer única y exclusivamente a un sexo en particular: a los varones en perjuicio de las mujeres.

Por ello, para abordar este tema, hace falta una perspectiva que involucre un análisis histórico-culturalista, sociológico, económico del Derecho, sin olvidar también la perspectiva de género.


En gustos y colores no se han puesto de acuerdo los doctores

En principio afirmamos que la belleza es un valor, una cualidad. La cual es digna de ser emulada y estimulada. Es un modo de demostrar amor propio y autoestima.

A esto agregamos que no existe una entidad llamada ‘belleza’, sino representaciones que cada grupo humano considera como tal.

Subjetivamente, no constituye una falta moral ni un delito tener preferencias estéticas determinadas. Lo que se sanciona son las prácticas discriminatorias.

Los defensores de, la democracia, los derechos humanos y el respeto del género femenino no deberían ser universalistas al tratar el tema de la belleza, como lo podrían hacer con ideas tales como la justicia, la libertad, la igualdad, la dignidad; sino más bien relativistas.

Lo bello ha sido tratado a través del espacio y tiempo de diversos modos, esto es, lo que es bello para un grupo no necesariamente lo será para otro.

En la prehistoria era considerada hermosa una mujer de vientre ancho, esto obedecía a la necesidad de procrear y de asegurar la especie humana.

Entre los esquimales es muy común ver a mujeres con el rostro untado de grasa de foca en su arreglo, porque el frío es muy intenso en los polos.

En la Polinesia, aún hoy en día, las mujeres obesas son consideradas bellas.

Algunas sociedades paganas, como por ejemplo la antigua Grecia han sido muy adictas a una cultura del cuerpo y de la actividad sexual, en tanto medio para complacer a la divinidad de que se tratara. Por eso sus dioses eran representados en forma humana y con los mismos deseos que los mortales (antropomorfos); andaban desnudos y esbeltos según los cánones de la época.

En cuanto a la educación escolar, dada a los hombres libres, esta quedaba sintetizada en esta máxima: “mente sana en cuerpo sano”.

El culto al cuerpo era considerado esencial para las artes militares. De ahí que la gimnástica se encargaba de su desarrollo.

Algunos filósofos, como Sócrates y Platón, fueron más allá, para estos la belleza era considerada una virtud, esto es, una “excelencia”, la del cuerpo humano, pues consideraban que todo lo que era bueno necesariamente tenía que ser bello y viceversa (1).

La tradición judeo – cristiana, en su obsesión perfeccionista - ética, ha sido muy celosa con la intimidad sexual y la belleza, quedando estas reservadas a la intimidad conyugal.

En el Medioevo cristianismo se permitió solamente mostrar algunos desnudos: el de Jesucristo crucificado y el de María al dar de lactar a su hijo.
Esa satanización por el cuerpo humano y la sexualidad quedan condensados en la trilogía “mundo – pecado – carne”.
Las mujeres pelirrojas eran consideradas horrendas debido al color de su cabello que era asociado con el fuego del infierno.

El renacimiento italiano recupero el gusto de los clásicos por el culto al cuerpo.

La Inglaterra victoriana fue una sociedad donde se consideraba indecente que las mujeres mostrasen el tobillo.
La sociedad londinense era homofóbica y al mismo tiempo hipócrita: el escándalo del escritor Oscar Wilde con un joven lord inglés no hizo más que destapar su doble discurso, de “virtudes públicas, vicios privados” (?).
Había un monismo de lo público y de lo privado.
Sin embargo fue en esta misma sociedad donde surgirían los primeros movimientos feministas, quienes lucharían por el sufragio universal de la mujer, y el acceso a la función pública, asimismo, denunciarían las condiciones en que trabajaban algunas de estas en muchas fábricas de telares.

Ya en el siglo XX, durante la década de los 60’s surgirán movimientos feministas propiamente dichos, movimientos pacifistas (hippismo) y movimientos gays en San Francisco, Estados Unidos; de igual modo ocurrirá en Francia con el “Mayo francés” (1968).

Dos nuevos actores jugarán un papel predominante: de un lado, algunos medios de comunicación, tales como la prensa, la televisión y el cine (la industria hollywoodense); y de otro lado, la moda. De tal manera que surgirán arquetipos tales como la rubia boba (gentlemen prefer blondes?) o el patrón estético de las medidas 90-60-90 (2).

Para nosotros la belleza es un fenómeno subjetivo, no objetivo, esto es, se trata de una cualidad apreciable por los sentidos, pero con marcadas valoraciones de los propios sujetos. Por lo tanto, tales opiniones irán variando con el transcurso de los años, según cambien las formas de producción de las sociedades, la organización política de estas, y por tanto sus respectivos usos y costumbres, incluidos sus propios cánones estéticos.


De color modesto

Ya hemos visto que no hay un criterio universalmente válido de lo bello en tanto sea aplicable al cuerpo, siempre está asociado a algún referente: edad, salud, vestimenta, etcétera.

Concretamente, en sociedades post coloniales como la nuestra, es muy común ver que un valor como la belleza se encuentre acompañado de otras categorías: situación socioeconómica y factores étnicos raciales.
Esto nos lleva a hablar del racismo.

En cuanto al racismo, no hay un consenso en cuanto a su definición.
Según el antropólogo José Carlos Luciano, muchos investigadores lo definen como aquellas teorías que explican las desigualdades sociales a partir de las diferencias físicas – de color – entre los individuos (3).
En cuanto a la palabra ‘raza’, dicho antropólogo indica que esta se usaba para designar tanto a una cultura como a un grupo de individuos de rasgos físicos determinados. Agrega que, en el panorama actual de las ciencias sociales, no se acepta la existencia de razas en el género humano. Por eso aclara, que es preferible utilizar el término ‘etnia’ para designar a formas culturales de manera específica (4).

Para el historiador Alberto Flores Galindo el racismo se manifiesta en las estructuras sociales, mediante una correlación entre los criterios económicos con los criterios étnicos. De esta manera, las posibilidades de movilidad social son mayores o menores según el color de la piel. Añade que el racismo no se realiza únicamente entre la clase alta y los sectores populares. De igual parecer es el periodista Santiago Pedraglio. Para éste el racismo es escalonado; ello significa que se presenta también entre diversos sectores socioeconómicos: los del sector ‘A’ cholean a los del ‘B’; los del ‘B’, a los del ‘C’; los del ‘C’ a los del ‘D’ y; así sucesivamente: “… Los de abajo quieren parecerse a los de arriba no sólo en el color de la piel, sino también en su forma de comportarse socialmente…” (5).

Con relación al tema que nos interesa, Flores Galindo sostiene que el racismo “… Cuando se encuentra con el machismo, termina postulando un ideal de belleza femenino caucásico…” (6).

Por lo mismo que tal o cual cannon de belleza denota una situación de status; va a estar acompañado – necesariamente – de determinados: roles, normas sociales y patrones sexuales (7).
Todos estos factores se escenificarán en espacios públicos o privados.

Así, por ejemplo, se puede observar con cierta frecuencia que un varón criollo de fenotipo blanco se sienta más seguro al enamorar a una mujer de rasgos andinos, de escasos recursos; que a una mujer de rasgos caucásicos, no necesariamente de una familia acomodada. Sería muy difícil que decida tener una relación estable o que lo vean acompañado de aquella en espacios públicos, como por ejemplo llevarla a la oficina de trabajo y mucho menos pedir su mano en matrimonio (branca ce pa casar; nega pa fogar).

De igual modo sucede con ciertos estereotipos sexuales, por ejemplo, tratándose de las mujeres de rasgos africanos, se piensa que estas son más sensuales y ardientes que las mujeres blancas, quienes serían frígidas durante la intimidad sexual. Las interrelaciones serían únicamente en espacios privados: impensables los espacios públicos.


Buena presencia

En el espacio público por excelencia, el ambiente laboral, podemos observar el limitado rol de la población femenina. Así, es lamentable ver en nuestra sociedad que a las mujeres estén mal pagadas, que se les envié a realizar determinados trabajos en función a su género (por ejemplo el secretariado). A lo anterior se agrega, por si fuera poco, una tendencia al acoso sexual, particularmente, del tipo de quid pro quo (8).

Las entrevistas laborales exigen el cumplimiento de un requisito, “la buena presencia”.
En primer lugar, ¿cuál es la razonabilidad de cumplir con este plus? ¿Se trata acaso de un concurso de belleza o una postulación a una agencia de modelos?
En segundo lugar, ¿Qué se entiende con buena presencia? ¿Adecuarse a las medidas de esa numeración que más parece un código telefónico? Quienes podrían adaptarse a ese código numérico, serían mujeres que tendrían que invertir sus recursos económicos en gastos de nutrición, dietas, gimnasio, steps, entre otros. ¿O más bien significaría tener determinado color de piel, de ojos, de cabellos?

El origen de estas exigencias, según hemos visto, se encuentran en reglas provenientes de países occidentales, industrializados.

Acá, tales reglas exigen que las aspirantes a las ofertas de trabajo sean mujeres de tez blanca. Como si en nuestro mestizo y andino país el tipo físico estándar fuera ario, caucásico, indoeuropeo (?)
Esta situación no hace otra cosa más que reflejar la escasa participación que todavía tienen las mujeres en el ámbito laboral.


El color del dinero

La responsabilidad de estas exigencias laborales recae en cierta clase de consumidores y en algunos agentes que participan en el mercado.

El mercado consiste en un intercambio de bienes y servicios.
Bajo una concepción democrática, Esta entelequia está compuesta por consumidores y agentes mercantiles de diversos orígenes socioeconómicos, quienes interactúan entre si.
Asimismo, el mercado lucha constante por fundirse y readaptarse a los diversos factores económicos, científicos y tecnológicos.

Por encima de los consumidores se ubica el INDECOPI. Dicho organismo fija normas de libre competencia y normas de protección a los consumidores, el consumidor promedio es el objeto de su tutela.
Aquellas empresas que ofrezcan bienes o servicios defectuosos, serán sancionadas por dicho tribunal.

De igual manera, se castigará todas aquellas prácticas discriminatorias en la oferta y demanda de servicios. Al respecto, el profesor y jurista Alfredo Bullard opina lo siguiente: “… Un 'prejuicio' es una decisión tomada sin juicio, es decir, antes de pensar. Es un acto de estupidez que se resiste al uso de la inteligencia. El racismo, como todo prejuicio, nos hace actuar estúpidamente. Al hacerlo, priva de oportunidades no solo al discriminado, sino al propio discriminador. Un racista se priva de contratar al mejor empleado o de venderle un trago a un cliente en su discoteca si es que son de una raza que le desagrada…” (9).
Similares ideas sostiene el periodista Santiago Pedraglio: “...El asunto es que si se quiere instalar en serio una economía de mercado el racismo se convierte en una traba. No es solo un problema de derechos ciudadanos y de respeto a procedimientos democráticos. El mercado es - teóricamente – en esencia un espacio en donde los que concurren lo hacen sobre la base de la igualdad. Este es el fundamento de la llamada competencia…No importa si una persona es blanca, mestiza o india, la calidad para intervenir en el mercado dependerá de sus capacidades económicas…” (10).

No obstante la existencia de un tribunal como INDECOPI, aún subsisten empresas que permanecen anquilosadas en esquemas mercantilistas superados o en oligopolios capitalistas (11).
Aquellas, a su vez, son consumidores de las empresas publicistas.

A ciertas empresas publicistas, al exhibir un producto o servicio, no les va importar la innecesaria relación directa entre la imagen de un aviso publicitario y el producto o servicio mostrado.
No les interesará que se discrimine a determinados colectivos.
Lo que les concierne es que los productos se vendan.

Respecto a tales servicios, estas empresas publicitarias van a justificar sus anuncios publicitarios en el gusto promedio del consumidor. En otras palabras, se lavarán las manos. Así, acudirán a los discursos de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); reinterpretarán a su favor argumentos legales, tales como: la iniciativa privada, la supervisión estatal de las reglas del mercado, la libertad de los avisos publicitarios en tanto medio de libertad de expresión. En cuanto a esto último, se dirá que son el propio mercado y el consumidor quienes decidan si tal o cual spot deba o no seguir difundiéndose, en caso contrario se limitaría la libertad de expresión comercial. Por lo tanto, ellos no son los responsables, sino el consumidor, tanto el consumidor mediato (ciudadano promedio), como el inmediato (las empresas) (12).


¿Nuevas leyes de Indias?

Habíamos dicho que serán castigadas aquellas conductas racistas con efectos discriminatorios.

A nivel internacional la prohibición de discriminación y la igualdad ante la ley, se encuentran reguladas en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Su fundamento radica en que todos los hombres son iguales ante la ley y que tienen derecho a igual protección de la ley contra toda discriminación y contra toda incitación a la discriminación.

El más importante; mas no el único, de estos instrumentos internacionales es la ‘Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial’ (13).

Los Estados partes de dicha convención han expresado que "toda doctrina de superioridad basada en la diferenciación social es científicamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa, y de que nada en la teoría o en la práctica permite justificar, en ninguna parte, la discriminación racial” (14).

De acuerdo al artículo 1° de la Convención la discriminación racial es: "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".

En igual sentido, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en su Recomendación general XIV - relativa al primer párrafo del artículo 1° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (42º período de sesiones) - establece que “… tanto la no discriminación, como la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin discriminación alguna, "constituye un principio básico de la protección de los derechos humanos".
De igual manera, establece que "cualquier distinción es contraria a la Convención si tiene el propósito o el efecto de menoscabar determinados derechos y libertades. Esto viene confirmado por la obligación que impone a los Estados Partes el apartado c) del párrafo 1 del artículo 2 de anular cualquier ley o práctica que tenga por efecto crear o perpetuar la discriminación racial".

Por otro lado, el Comité especifica que "una diferencia de trato no constituirá discriminación si los criterios para tal diferencia, juzgados en comparación con los objetivos y propósitos de la Convención, son legítimos o quedan incluidos en el ámbito del párrafo 4 del artículo 1 de la Convención. Al examinar los criterios que puedan haberse empleado, el Comité reconocerá que una medida concreta puede obedecer a varios fines. Al tratar de determinar si una medida surte un efecto contrario a la Convención, examinará si tal medida tiene consecuencias injustificables distintas sobre un grupo caracterizado por la raza, el color, el linaje o el origen nacional o étnico" (15).


De otro lado, la regulación de la prohibición de discriminación y la igualdad ante la ley, se sujeta al marco constitucional y a las leyes nacionales.

Así, la Constitución de 1993 en su artículo 2° prescribe que:
“Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley, Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”
.

A la par de la ley de leyes, la prohibición de discriminación se encuentra normada en la Ley N° 27270 (29/05/2000), cuyos artículos 1° (16); y 2° (17), respectivamente, señalan cuáles serán la pena y la definición del delito de discriminación.
Igualmente, el Art. 2º indica quiénes serán los entes sancionadores de las prácticas discriminatorias (18): tratándose de discriminación en cuanto a las ofertas de empleo, el ente sancionador será el Ministerio de Trabajo y Promoción Social; y cuando se refieran al acceso a centros de formación educativa, será el Ministerio de Educación.


Balance final

1º- Reafirmamos, pues, que buscar la belleza no es malo, como tampoco tener preferencias subjetivas internas.
Lo feo es que ciertas élites impongan sus propias reglas, usando símbolos o mecanismos que denigren o excluyan a otros miembros de la población, y peor aún, dominando y abusando de otros (as).

2º.- No hay un criterio universalmente válido de belleza corporal.
Pese a ello, en sociedades como la nuestra los canones estéticos se encuentran acompañados de criterios socioeconómicos y étnicos. Por ello las posibilidades de movilidad social son mayores o menores según el color de la piel. Por ende, el racismo al juntarse con el machismo, termina postulando un ideal de belleza femenino caucásico.

3º.- Todos estos factores se representarán en espacios privados o públicos.
Es en el ambiente laboral, el espacio público por excelencia, donde se exige el cumplimiento de un requisito adicional la buena presencia.

4º.- De igual modo, al interior del espacio público se muestran avisos publicitarios con contenido racial, donde la imagen femenina de un aviso publicitario no guarda relación con el producto o servicio mostrado.

5º- Frente a tales prácticas existen instrumentos internacionales y normas constitucionales y legales que sancionan la discriminación y regulan la igualdad ante la ley.

6º- Tratándose de prácticas discriminatorias que aludan a las ofertas de empleo o al acceso a centros de formación educativa, los entes sancionadores serán, respectivamente, el Ministerio de Trabajo y Promoción Social y el Ministerio de Educación.

7º- Si nos referimos a avisos publicitarios con contenido racial, el órgano sancionador será el INDECOPI. Por eso, se requiere, también, reforzar las facultades y atribuciones de dicho tribunal, para que - en ejercicio de sus funciones discrecionales -, defienda a todo consumidor que se vea afectado, no sólo por la calidad del bien o servicio, sino también, por el modo en que este se exhibe.

8º- En el caso de las mujeres, la solución a su situación de subordinación económica-sexual se obtendrá: en la medida en que logren su independencia económica, mientras mayor sea su participación en la función pública. Sólo a partir de estas victorias podrán, en nombre de una autonomía individual, decidir si modifican o reelaboran los discursos estéticos vigentes.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
"El nacimiento de Venus", cuadro de Sandro Botticelli (1445-1510).
(**) Actor y comediante estadounidense. Extraído de sus disparatadas memorias “Groucho y yo”.
(***) Diseñadora de modas.
(1) “... En efecto: si hay que buscar la belleza en general, sería una verdadera locura no creer que la belleza que reside en todos los cuerpos es una e idéntica. Una vez penetrado de este pensamiento, deberá mostrarse amante de todos los cuerpos bellos y despojarse, como de una menospreciada futeza, de toda pasión que se concentrara en uno solo. Después aprenderá a estudiar la belleza del alma, considerándola mucho más preciosa que la del cuerpo, de tal manera, que un alma bella, aun en un cuerpo privado de atractivos, baste para atraer su amor y su interés y para hacerle engendrar en ella los discursos más a propósito para el perfeccionamiento de la juventud. Por este medio se verá forzosamente obligado a contemplar la virtud que se encuentra en las acciones de los hombres y en las leyes y a ver que esta virtud es idéntica a ella misma en todas partes, y por consiguiente a hacer poco caso de la belleza corporal ...” En: PLATÓN. “El Banquete o del Amor”. Lima, PEISA, 1969, p. 119-120.
(2) Nuestra compatriota Gladys Zender, al ganar el concurso de Miss Universo 1957, allá por el 06 de junio de 1957, cumplía con dichas medidas anatómicas (Nota del autor).
(3) El racismo en el Perú de hoy: una encuesta. En: PASADO Y PRESENTE, revista para una historia alternativa. Es una publicación del instituto PASADO & PRESENTE DE HISTORIA Y SOCIEDAD. Año I, No 1, agosto 1988, p. 42.
(4) Opus Citum. p. 46.
(5) PEDRAGLIO, Santiago. Racismo y Mercado. En: Diario GESTIÓN (22/04/1998).
(6) El racismo en el Perú de hoy: una encuesta. En: PASADO Y PRESENTE, revista para una historia alternativa. Es una publicación del instituto PASADO & PRESENTE DE HISTORIA Y SOCIEDAD. Año I, No 1, agosto 1988, p. 54.
(7) NASCIMENTO, María Beatriz. “Ideología de la democracia racial”, Cuadernos de Marcha, segunda época, año 2, Nº 9 septiembre – octubre 1980. Citado por: DE BARBIERI, María Teresita. “Sobre la categoría de género: una introducción teórico-metodológica”. En: Género: conceptos básicos. Lima, PUCP. 1997, p. 34.
(8) FERNÁNDEZ, Marisol. “Violencia de género y acoso sexual: ¿Qué se puede hacer desde el derecho de interés público?”. En: Derecho y ciudadanía: ensayos de interés público. Lima, Fondo Editorial PUCP. Mayo 2002, p. 143.
(9) BULLARD, Alfredo. Qué buena raza. En: Diario Perú 21 (05/02/2007).
(10) PEDRAGLIO, Santiago. Opus Citum.
(11) El economista Gary Becker lo llama “monopolio capitalista”. Con esta expresión alude a la existencia de unos cuantos negocios que consiguen los beneficios de un determinado gobierno, que se manifiesta en impedir las importaciones y la competencia. Como consecuencia de ello, son pocos los que se favorecen. Concluye que ello va en contra del libre mercado.
En: Diario “El Peruano” (24/02/1993).
(12) Ver las siguientes resoluciones: Resolución Nº 047-96-CCD en el expediente seguido por DEMUS contra BACKUS Y JOHNSTON SA y CAUSA; Resolución Nº 059-96-TRI-SDC, emitida en el expediente Nº 051-96-CPD seguido por DEMUS contra BACKUS Y JOHNSTON SA y CAUSA; y Resolución Nº 103-97-TDC, en el expediente Nº 160-96-CCD seguido por DEMUS contra JUAN LENG DELGADO y TARGET PUBLICIDAD SA.
(13) Otros instrumentos internacionales son: la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (30/11/1973), la Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes (10/12/1985) y el Convenio (N°111) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación (25/06/1958).
(14) De igual manera han establecido que "la discriminación racial entre seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia de las personas aun dentro de un mismo Estado".
(15) El artículo 4° de la Convención establece que "las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron".
(16) Artículo 1°.- Delito de discriminación.
Incorpórase al Titulo XIV-A del Código Penal el Capítulo IV, con el siguiente texto:
“Capitulo IV
DISCRIMINACIÓN
Artículo 323°.- Discriminación de personas
El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual, será reprimido con prestación de servicios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitación de días libres de veinte a sesenta jornadas.
Si el agente es funcionario público la pena será prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitación por tres años, conforme al inciso 2) del Artículo 36°”
.
(17) Artículo 2°.- Responsabilidad administrativa.
Modificánse los Artículos 1°, 2° y 3° de la Ley N° 26772, en los términos siguientes:
“… Articulo 2°.- Se entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier otra índole…”.
(18) Artículo 2°.- Responsabilidad administrativa.
Modificánse los Artículos 1°, 2° y 3° de la Ley N° 26772, en los términos siguientes:
“… Articulo 3°.- Las personas naturales o jurídicas que, en el ejercicio de su actividad a través de sus funcionarios o dependientes, incurran en las conductas que impliquen discriminación, anulación, alteración de igualdad de oportunidades o de trato, en las ofertas de empleo, serán sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social; y cuando se refieran al acceso a centro de formación educativa, serán sancionadas por el Ministerio de Educación…”.

Analizando externamente al “Análisis Económico del Derecho” (AED)


Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)

Errar es humano, dice el refrán harto conocido.
No siempre se cometen errores a sabiendas; muchas veces se deben a descuidos, a desconocimiento o ignorancia de sus causas.

Así tenemos que en una sociedad bibliofóbica y semi-alfabeta como la peruana, lamentablemente, es fácil culpar de todos los problemas y frustraciones socioeconómicas, laborales, profesionales y hasta personales, a todo lo que resulta desconocido.
Ahora es el turno de los Tratados de Libre Comercio (TLC) y a su vez del Análisis Económico del Derecho (AED).

Quienes rechazan al TLC señalan que tuvo efectos negativos en México, que solamente benefició a una minoría, pero, ¿Se han preguntado siquiera si este tema es del interés de la agenda de Washington?
Así ocurrió con dos congresistas partidarias de la liberación de zonas cocaleras, quienes, con fecha 27 de junio de 2006, irrumpieron durante el hemiciclo, mientras se debatía el TLC con los EEUU en el Congreso.
Peor aún, hubo activistas anti TLC que marcharon cerca al Campo de Marte, el 04 de julio de 2006. A estos se les pregunto las razones de su protesta. No supieron responder a sus interlocutores.

Muchos políticos, intelectuales y activistas culpan (cuales romanos paganos a los cristianos) de todos sus problemas a este tratado. El cual, dicho sea de paso, no puede ser renegociado, tan solo denunciado en un supuesto extremo.

La misma persecución apunta al AED.
A esto se suma, académicamente hablando, la ausencia de ideas y propuestas coherentes. Es más, escasean, salvo excepciones, los debates académicos alturados. Ya sean filosóficos, políticos, jurídicos, económicos, etcétera.

En las siguientes líneas vamos a ocuparnos de este polémico planteamiento, el cual ha suscitado reacciones adversas por distintos tratadistas jurídicos.
No pretendemos abordar dicho discurso en toda su extensión, ni tampoco hacer una defensa cerrada del mismo. Tan solo queremos señalar – por fuera - sus postulados básicos, su objeto de estudio, ventajas y criticas al mismo, porque, después de todo, lo elaborado por la naturaleza humana siempre conlleva algún margen de error.

Antes de continuar con nuestra propia visión del AED, queremos indicar cuales han sido los últimos acontecimientos económicos en los últimos veinte años. Los cuales han servido de punto de partida para las discusiones académicas, tanto jurídicas, como económicas.

Desde el Glasnot, en 1987 (pasando por la Caída del Muro de Berlín), hasta la desmembración de la ex Unión Soviética, en 1992; el mundo bipolar que conocíamos, los que nacimos en plena Guerra Fría, dejó de existir.
Sin embargo, los problemas de naturaleza e impacto socioeconómico, vinculados a la distribución y explotación de las riquezas y recursos naturales, continúan existiendo.

Ahora bien, ha quedado demostrado que los modelos económicos, ya sean, de corte comunista (estalinista y maoísta), nacionalista de izquierda (titista), de bienestar social (welfare state) e incluso uno de tipo capitalista proteccionista (keynesiano), se muestran impotentes e incapaces de plantear alternativas para aquellos problemas socioeconómicos. Es más, nos mantendrían de espaldas al resto del mundo, e impedirían modernizar las infraestructuras e instrumentos de producción.

Tales proyectos (en mayor o menor medida) han tenido los siguientes efectos:
i) Tratándose del sector público, han ocasionado sobrepoblación laboral y deudas para el Estado.
ii) En lo que al sector privado concierne, han generado el cierre de empresas, industrias y fábricas, con lo cual tendríamos más despidos masivos y tasas de subempleos.
Estos procesos socioeconómicos repercuten a su vez en las relaciones laborales y familiares.

En lo tocante a las relaciones laborales, si bien es cierto un esquema de estabilidad laboral absoluta es hoy en día inviable; no obstante ello, sostenemos que existen principios y derechos, en materia laboral, que no deben ser anulados, ni suspendidos, estos son: el debido proceso laboral, el derecho a la sindicación y la huelga democrática (1).

En lo que atañe a las relaciones familiares, también existen cambios significativos: hoy en día, en muchos países, marido y mujer comparten los roles de proveedores y administradores de sus hogares, no tanto por un consenso mundial, sino porque el sueldo de uno de los cónyuges no alcanza.
También persisten problemas hogareños de antaño: discusiones familiares motivadas por frustraciones en el trabajo; madres solteras que trabajan solas en el ámbito público (su trabajo) y el ámbito privado (su casa).

Estos y otros temas socioeconómicos han sido abordados, con mayor o menor interés por, distintas tradiciones, sistemas, corrientes, escuelas y doctrinas jurídicas. Entre estas, el AED.

Así, existen perspectivas jurídicas, tales como, el realismo jurídico, el culturalismo, el género y el historicismo jurídico (de las cuales quien escribe estas líneas se ha nutrido), las mismas que, en líneas generales, consideran al Derecho como un producto o consecuencia de otros fenómenos extrajurídicos. De ahí que sostienen que su estudio no debe perder de vista un análisis multidisciplinario.

Asimismo, existen otras posturas jurídicas, cuyo punto de partida (y de llegada) es la propia norma jurídica: el positivismo jurídico kelseniano.

Otras, hacen hincapié en las relaciones patrimoniales; a saber, el Acto Jurídico (francés) y el Negocio Jurídico (alemán). Son dignas de respeto y muy útiles, para efectos académicos, pero no olvidemos el contexto en el cual se generaron: el voluntarismo francés surgió a inicios de la revolución industrial; y el negocio jurídico sigue un esquema corporativo, anterior a la década de los 30.

Por su lado, el iusnaturalismo tiene una dimensión básicamente axiológica. Se sustenta en valores, anhela por un perfeccionismo ético.
Es una corriente de larga data, ha pasado por sucesivas fases:
- En una concepción clásica se ha preocupado más por fortalecer el poder temporal y espiritual del Papado y a las monarquías absolutas. Pese a ello, surgieron pensadores y teólogos que sostuvieron la tesis de la insurgencia - frente al monarca que obre en contra del bien común (Tomas de Aquino) - y la idea de la soberanía popular a través de Dios (el padre Mariana). De igual modo, el padre dominico Francisco de Vitoria, en su obra “De Iure Belli”, trató de humanizar al máximo las guerras de conquista en las Indias Occidentales.
- En la vertiente moderna, el iusnaturalismo ha aportado las bases del Derecho Internacional (Hugh Van Groot) y de los Derechos Humanos: la soberanía popular (J.J. Rousseau) la separación de poderes (Montesquieu), derechos civiles y libertades fundamentales, la humanización del ius puniendi del Estado (Cesare Beccaria).
Pese a estas significativas contribuciones, el iusnaturalismo adolece de un error: tiene aspiraciones universales, ignorando muchas veces realidades históricas y culturales diversas.

Finalmente tenemos al Análisis Económico del Derecho (AED), que surge en el seno de la Universidad de Chicago y es heredero de las tradiciones librecambista y utilitarista.

Entre las filas de “los Chicago Boys”, destacan: Merthon H. Millar, Ronald Coase y Gary Becker. Este último, ha sido Premio Nobel 1992. En el Perú, su más emblemático difusor y tratadista es el profesor A. Bullard, catedrático de la Facultad de Derecho de la PUCP.

El punto de partida es el mercado, esto es, la concurrencia de bienes y servicios; y la actuación de distintos agentes y consumidores.
Para los partidarios del AED el mercado está compuesto por diversos consumidores. Ellos defienden la idea de acceso al mercado, apuestan por un mercado impecable, libre, sin restricciones estatistas ni burocrático.
Por ello, el papel del Estado es limitado. En tal sentido, el profesor Bullard afirma lo siguiente: “El mayor enemigo de la competencia es el propio Estado que nos priva, sin justificación, de nuestra libertad económica” (2). A esto agrega que: “… Ello se expresa en el afán incontenible por crear trámites administrativos y barreras burocráticas. 'Bien pensadas', permiten abusar más; mal pensadas, crean oportunidades para corrupción. El resultado: un desarrollo económico lastrado... ” (3).

Se trata pues de una concepción democrática del mercado que rompe con el viejo esquema aristocrático y mercantilista del mismo. Con ello se quiere evitar caer en tentaciones asistencialistas, propias de sociedades pre-modernas, que degeneren en populismos demagógicos (4).

Precisamente, el ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED) aparece como una postura jurídica, con repercusiones económicas. A esto se suma su flexibilidad y sobre todo, su propia autocrítica.

Hubo algunos intentos de elevar a la categoría de ciencia al AED.
Bajo una lupa epistemológica, todo conocimiento científico requiere la presencia de estos elementos: a) un objeto de estudio; b) descripciones y; c) axiomas o postulados.

En términos generales, se puede decir que esta presencia de elementos no es exclusiva del conocimiento científico. Todo tipo de conocimiento racional presenta de una u otra manera estos aspectos.

Los postulados básicos del AED se sustentan en los siguientes puntos:
1.- Los individuos toman decisiones racionales en función al costo-beneficio y a los incentivos. Lo que significa que, tienen intereses propios y tratan de maximizar su bienestar.
2.- Los valores que los individuos asignan a sus costos y beneficios son estables, es decir, no deben verse afectados por directrices del Estado, ni por otros agentes externos.
3.- Solamente los individuos conocen mejor y determinan el valor que tienen para ellos las cosas. En otras palabras, cada uno sabe lo que mejor le conviene.

¿Cuál es el objeto de estudio del AED? Respuesta: la eficacia. Para el AED, la eficacia del Derecho no reside ni empieza en la propia norma, esto es, existen causas económicas (previas al Derecho) y efectos post-jurídicos (económicos).

El AED, sin pretender constituir una cosmovisión (weltanschaung), intenta explicar incluso las relaciones humanas, como el matrimonio y la constitución de una familia. Según Gary Becker, las personas toman decisiones racionales acerca del aborto, el matrimonio, el divorcio, el número de hijos y la división del trabajo en casa. En cuanto al divorcio, afirma que: “…Estar casados varios años es por lo general una fuente de información mucho más efectiva que todas las características fáciles de valorar disponibles antes de contraer matrimonio. Sugiero que los matrimonios fracasan en los primeros años de vida conyugal debido principalmente a la información imperfecta en los mercados matrimoniales y a la acumulación de mejor información durante el matrimonio…” (5).

En cuanto a las objeciones al AED, según recordamos, provienen de algunos pensadores neo tomistas (6). Estos se apoyan en los siguientes argumentos:
1.- No todos los individuos actúan racionalmente. Falso. Probablemente, no todos actúen con una mentalidad pragmática, la cual les permita evaluar sensatamente el costo y beneficio de tal o cual elección. No obstante ello, las distintas corrientes antropológicas (estructuralismo, culturalismo, etcétera) han demostrado que todos actuamos con algún tipo de racionalidad.
2.- Se dice que el AED no es ético. No es cierto. El hecho que el AED no haga hincapié en la caridad cristiana o en la solidaridad, no significa que no tenga valores subyacentes. Estos críticos se olvidan que el AED es uno de los herederos de las escuelas librecambistas y utilitaristas. Ambas doctrinas se sustentan en valores como la libertad, la utilidad, el progreso, incluso en la igualdad (formal).
3.- Se rechaza la noción de la competencia. Pero nadie habla de malsana competencia. Uno compite contra (y con) otros y contra si mismo para mejorar.
Competencia supone además, adaptación frente a cambios en la naturaleza y en la sociedad. La idea del cambio, a su vez, la defienden incluso teorías y leyes provenientes de otras disciplinas científicas como son: el evolucionismo, la física newtoniana y hasta el marxismo (7). Todas ellas, desde distintos puntos de partida, arriban a la misma conclusión: las sociedades no son estáticas, cambian; por ende es necesario adaptarse a esos cambios. Económicamente hablando, significa que hay que estar preparado para estos impactos, es decir, que nuestros activos superen o permanezcan igual que nuestros pasivos.

Hasta aquí, nuestro propio análisis del AED.

De vuelta a la polémica anti TLC. Creemos que la solución a las inquietudes de aquellos políticos y activistas, se encuentra en la satisfacción de las demandas de desarrollo, en todas las zonas abandonadas del Perú, tanto en la sierra sur, como en algunos valles de ceja de selva. Esto implica: facilitar las vías de acceso y de comunicación, establecer postas médicas y escuelas públicas, y por que no mencionarlo también, la necesidad de un Poder Judicial eficiente, honesto, rápido y diligente.

Y en lo que al AED corresponde, consideramos que, su gran aporte al saber jurídico y económico radica en su perfectibilidad; puesto que es tal la mentalidad pragmática de sus prosélitos, que no vacilarán en corregir los eventuales márgenes de error, con tal de obtener la eficiencia. De ahí podemos colegir el espíritu autocrítico del AED.



(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc, Casos “Fujimori-Montesinos”. Escrito el 24 de abril de 2007. Caricatura de la University of Chicago Magazine, February 05, Volume 97, Issue 3.
(1) Estos y otros principios y derechos siguen siendo reafirmados por partidos socialistas modernos. Los cuales fomentan también: la iniciativa privada; la propiedad individual de empresas, industrias y fábricas de producción; el libre acceso al mercado; la inversión privada foránea y nacional.
(2) BULLARD, Alfredo. Indecopi reloaded. En: Diario “Peru 21”, (30/10/2006).
(3) BULLARD, Alfredo. El Estado es el lobo del hombre. En: Diario “Peru 21”, (09/04/2007).
(4) “... Nosotros, en la Universidad de Chicago estamos preocupados en el pobre y en aquel que llamamos la persona promedio, no en la rica. Nosotros pensamos que darle a las personas el derecho de tomar sus decisiones es más consistente con el progreso económico que hace que la persona, el hombre y la mujer promedio, incluyendo el pobre, estén en mejores condiciones. Ese es nuestro punto de vista”.
(BECKER, Gary. En: Diario “El Peruano”, 24/02//1993).
(5) BECKER, Gary. Tratado sobre la familia. Madrid: ALIANZA EDITORIAL, 1987, p. 290.
(6) Otros críticos son los defensores del Acto Jurídico.
(7) El método de la dialéctica hace referencia a un conflicto entre tesis opuestas, una tesis y una antitesis, hasta llegar a una síntesis, la cual se convierte en una tesis nueva. Este método, si bien no ha sido inventado, ni descubierto por el marxismo, ha sido empleado e interpretado para responder a los problemas de la naturaleza y de las estructuras sociales.

PROPUESTA PARA LA LUCHA ANTICORRUPCIÓN: EL DERECHO DE INICIATIVA LEGISLATIVA PARA EL PROCURADOR PÚBLICO



Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


Uno de los retos que ha de asumir el nuevo gobierno para el quinquenio 2006-2011 será continuar apoyando la lucha anticorrupción. Para este propósito, se requiere: tanto la participación activa y coordinada entre el Poder Ejecutivo con el Ministerio Público, el Poder Judicial, el Congreso –siempre garantizándose la separación de poderes-, así como también con la colaboración de la población civil y de algunas entidades de derecho privado (1); además del fortalecimiento de la autonomía de ciertas instituciones públicas que conforman el Sistema Anticorrupción (2), particularmente las procuradurías públicas, entre estas, la Procuraduría Ad Hoc (3).

En lo tocante a esta última (4), durante su consagrada labor en las investigaciones y procesos judiciales seguidos contra la red de corrupción liderada por Vladimiro Montesinos Torres, el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, se evidenció lo siguiente: por un lado, dada la complejidad técnica y político criminal de algunos casos, se necesitaba, con urgencia, soluciones hermenéuticas agudas (5) y eficientes; pero, por otro lado, también es preciso indicar que hasta hace algún tiempo el ciudadano promedio ignoraba cuáles eran las funciones de aquella.

El procurador público es un funcionario público elegido por el Poder Ejecutivo, cuya función principal, conforme lo establece el artículo 47° de nuestra Constitución de 1993 (6), consiste en defender al Estado.
Sus otras atribuciones se encuentran detalladas en el artículo 14° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537 (7) y en los artículos 57° (8) y 58° (9) del Código de Procedimientos Penales. Entre estas tenemos:


- Participar en las investigaciones preliminares
- Presenciar las declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación.
- Interponer los recursos de queja contra las resoluciones del fiscal que denieguen la formalización de alguna denuncia penal.
- Actuar en los juicios orales.
- Interponer los recursos impugnatorios que la ley faculta (10).
- Requerir a toda institución pública de la información y/o documentos necesarios para la defensa del Estado (11).
- Delegar, en todo o en parte, sus facultades a los abogados auxiliares.

No obstante estas labores, en los hechos su rol – sin excederse de lo encomendado por ley – supuso un papel pro activo en los procesos. Ello se ha manifestado, por ejemplo, en las famosas discusiones académicas sobre los siguientes temas específicos: la licitud de un video como medio de prueba; la condición jurídica del particular copartícipe [extraneus (12)] del funcionario público, en los delitos contra la administración pública (13); y los pedidos de semilibertad y de excarcelación de algunos procesados, al excederse el plazo de detención por exceso de carcelería y no haber sentencia alguna.
Tales disquisiciones originaron modificaciones en la legislación penal y procesal penal.

Es por todo ello que consideramos importante, la incorporación de un cometido adicional para el procurador público en general: la iniciativa legislativa. Esta última no es otra cosa que la facultad de presentar proyectos de ley al Parlamento, para que éste después de verificar el cumplimiento de los requisitos formales delibere acerca de la aprobación de la futura ley.

Si bien es cierto que el Poder Legislativo se encarga de la creación de las normas jurídicas, de las leyes, esta no es una función excluyente. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 107° de nuestra norma fundamental (14), también se puede delegar esta función, siempre y cuando se trate de materias que les sean propias, a los otros poderes del Estado, a saber, al Poder Judicial y al Ministerio Público (15). Con lo cual no se quebranta el principio de la separación de poderes, pilar de todo Estado de Derecho.
Del mismo modo, se puede transferir dicho derecho a las instituciones públicas autónomas, a los municipios y a los colegios profesionales, así como también a los ciudadanos (16). En cuanto a esta categoría última, el propio procurador forma parte de ella, pues no pierde su condición de ciudadano común.

Naturalmente, los planteamientos legislativos versarían sobre temas vinculados con aspectos sustantivos y procesales referidos a la lucha anticorrupción, los cuales, claro está, se encontrarían limitados ya sea: i) internamente, mediante la Constitución y la Legislación Anticorrupción o ii) externamente, a través de tratados suscritos y/o ratificados por el Perú en materia anticorrupción (17).

Esta tarea necesita no sólo de un operador jurídico que reúna los requisitos contemplados en el artículo 30°, de la aludida Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537 (18).
Se trata de un profesional cuyo nombramiento debería obedecer a criterios técnicos, no políticos. Por ello, su perfil deberá añadir el siguiente valor agregado:
a) Ser tratadista en Derecho Penal y Procesal Penal. De lo que se trata es que este funcionario, haya publicado artículos, ensayos, libros de dogmática jurídica penal; o en todo caso, que haya ejercido la docencia universitaria en temas vinculados a ambas materias. Igualmente, sería recomendable que tenga estudios de maestría o postgrado en el extranjero, sobre todo, en países que sigan el mismo modelo jurídico penal helvético (19).
b) Haber ejercido su profesión durante el lapso al que alude el inciso b) del referido artículo, ya sea en el ámbito privado (estudio jurídico, ONG’s) o en el ámbito público (magistrado de la Corte Suprema, de la Corte Superior, del Ministerio Público).

Resta por precisar cómo sería la incorporación de esta nueva labor en el marco jurídico nacional. Sobre esto último tenemos dos opciones:
1. A nivel constitucional.- Ello comporta a su vez dos alternativas:
1.1. O bien se convoca a una nueva Asamblea Constituyente. Lo cual supondría elegir una vía más duradera, pero mucho más costosa.
1.2. O en todo caso, se modifica el artículo 47° de nuestra Constitución de 1993, de conformidad a lo establecido por el artículo 206° de la misma (20). Ello sería una solución a largo plazo, más segura.
2. A nivel legal.- Aquí habría que modificar únicamente el artículo 14° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537. Este camino es mucho más directo y efectivo que las otras opciones.

La justificación a esta propuesta parte de un enfoque característico del Realismo Jurídico, esto es, la búsqueda de una solución que se ubica en la propia experiencia jurídica nacional y en nuestras instituciones, que va más allá de los planteamientos normativos. No se trata pues de ningún ideal platónico, ni de anhelo deontológico alguno.

Los esfuerzos, para este objetivo, dependerán de las coordinaciones de directrices entre los poderes estatales y otros organismos autónomos, para así fortalecer la autonomía presupuestal y reglamentaria de las procuradurías.

Como colofón a lo anteriormente expuesto, consideramos que la respuesta a lo solicitado no vale la pena buscarla en la experiencia jurídica extranjera comparada, llámese leyes, doctrina o jurisprudencia, por más que compartan la misma tradición jurídica penal. No dudamos de los aportes referenciales de otras latitudes, pero tampoco podemos esperar soluciones vinculantes foráneas para una realidad ajena.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos”. Escrito el 22 de setiembre de 2006.

Video que muestra al ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres entregando US$1.5 millones de dólares a José Francisco Crousillat, empresario de América Televisión, Canal 4, en la sala de espera del SIN.

A los doctores y ex procuradores anticorrupción, José Carlos Ugáz Sánchez-Moreno, Luis Vargas Valdivia, Iván Meini Méndez, Ronald Gamarra Herrera; al procurador adjunto Juan Carlos Portocarrero Zamora y; a los abogados Héctor Centeno Buendía, José Leandro Reaño Peschiera y Jessica Bárcena Aguilar. A todos ellos mi aprecio y reconocimiento por su contribución profesional y/o doctrinaria al interior del Sistema Anticorrupción. Así como mi gratitud por haber compartido conmigo su experiencia laboral.
Asimismo, quiero agradecer la colaboración de los señores: Carlos Villanueva Rodríguez, Renzo Vinelli Vereau y Sergio Mattos Rázuri.
(1) Por ejemplo la “Asociación Civil TRANSPARENCIA” y “PROÉTICA”.
(2) El cual se encuentra conformado por el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Procuraduría Ad Hoc Anticorrupción, y el Congreso de la República, por intermedio de sus Comisiones Investigadoras.
(3) Locución latina. “Para el caso”.
(4) Creada mediante: la Resolución Suprema N° 240-2000-JUS y la Resolución Suprema N° 241-2000, que designan a procuradores para defender los intereses del Estado en los actos anticorrupción (El Peruano, 3-4/11/00)
(5) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del “caso Montesinos”. En: IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XII, N° 23. p. 284.
(6) “Artículo 47°.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley…”
(7) “Artículo 14°.- Facultades de los Procuradores Públicos.
1. La defensa del Estado comprende la intervención de los Procuradores Públicos, ante el Ministerio Público y todas las instancias de la jurisdicción ordinaria y militar, así como también ante el Tribunal Constitucional.
2. En materia penal, sin perjuicio de las facultades que le reconoce la legislación procesal penal respecto de la parte civil y del derecho de informarse de cualquier diligencia e intervenir en ellas, salvo las declaradas secretas por el Juez y lo dispuesto en el artículo 122° del Código de Procedimientos Penales, el Procurador Público tendrá las siguientes facultades:
a) Participar en las investigaciones preliminares o complementarias llevadas a cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional bajo la conducción de aquél, para lo que deberá ser debidamente notificado. El Procurador Público pueden ofrecer pruebas y solicitar la realización de actos de investigación, así como intervenir en las declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación, todo ello sin menoscabo de las funciones y acciones que corresponden al Ministerio Público como titular de la acción penal.
b) Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la formalización de denuncia penal e intervenir en el procedimiento recursal ante el Fiscal Superior. Todas las decisiones que se dicten en este procedimiento le serán notificadas.
c) Interponer las impugnaciones que la ley faculta.
d) Requerir al órgano jurisdiccional, de ser el caso, la notificación de las resoluciones y actuaciones judiciales que no le fueran puestas en su conocimiento oportunamente.
e) Requerir a toda institución pública la información y/o documentos necesarios para la defensa del Estado.
f) Delegar en todo o en parte sus facultades a los abogados auxiliares.”
(8) “Artículo 57°.- Facultades y actividad de la parte civil.
1. La parte civil está facultada para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé, y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos. Asimismo, a solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposición, modificación, ampliación o cesación de medidas de coerción o limitativas de derechos, en tanto ello afecte, de uno u otro modo, la reparación civil y su interés legítimo, en los resultados y efectividad del proceso respecto a su ámbito de intervención. …”
(9) “Artículo 58°.- Personería de la parte civil: interposición de recursos.
… Podrá ejercer los recursos de apelación y de nulidad en los casos en que este Código los concede.”
(10) “Artículo 292°.- Resoluciones recurribles en recursos de nulidad.
El recurso de nulidad procede contra:
a) las sentencias en los procesos ordinarios;
b) los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
c) los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia;
d) los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y,
e) las resoluciones expresamente previstas por la ley.
(11) “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido …”
(12) Latín. “Extraño”. En este supuesto, se trata de aquella persona que interviene en la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios y que es reprimida penalmente por ello, no obstante carecer de la calidad de funcionario público.
(13) Al respecto, ¿hablamos de complicidad en el delito de peculado o, de autoría en los delitos de receptación y encubrimiento real? Para poder responder a ello, el particular tendría que haber fomentado la entrega de los caudales estatales, solicitándolos al funcionario público de manera manifiesta o tácita.
En: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, JURISTA Editores, Lima, 2004, pp. 39-45
(14) “Artículo 107°.- Iniciativa de ley.
El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes.
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.”
(15) “Artículo 159°.- Corresponde al Ministerio Público:
… 4. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.”
(16) Ello se encuentra recogido en los artículos 2.17° y 31° de la Constitución de 1993.
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
… 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. …”
“Artículo 31°.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa …”
(17) Nos referimos a la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
(18) “Artículo 30°.- Para ser nombrado Procurador General de la República se requiere los siguientes requisitos:
a) Ser peruano de nacimiento.
b) Haber ejercido la abogacía cuando menos durante 15 años consecutivos, debidamente acreditados; y
c) Estar colegiado y cumplir las obligaciones que le permitan el ejercicio de la profesión.”
(19) Por ejemplo: Suiza, Alemania, España y algunos países de Latinoamérica.
Tratándose de las Procuradurías de Derechos Humanos, sugerimos que el eventual procurador tenga estudios post universitarios o bien en Suiza o bien en Costa Rica.
(20) “Artículo 206°.- Reforma Constitucional
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.”

El derecho de insurgencia, un arma de índole constitucional




Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


El derecho de insurgencia es un mecanismo previsto constitucionalmente para la defensa de la democracia. La actual Constitución de 1993 reconoce expresamente dicha facultad en su artículo 46º, segundo párrafo, el cual señala lo siguiente: “La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional…”.

Su antecedente inmediato y dicho sea de paso único se encuentra en el artículo 82º de la Constitución de 1979, cuyo texto dice así: “…Son nulos los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden constitucional…”.

Esta figura jurídica al haber sido elaborada por vez primera en el texto constitucional de 1979, tuvo por finalidad la defensa del Estado de Derecho frente a la agresión de cualquier clase de golpe de estado, sin importar de donde provenga, sea de autoridad civil o militar.

Efectivamente, el contexto en el cual se redactó aquel documento suponía el transito del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas (en su última fase) a un régimen democrático. En aquel entonces, las Fuerzas Armadas se decidieron a convocar a elecciones para la Asamblea Constituyente, por los siguientes motivos: corregir la situación económica (dilatación de las reservas internacionales) – la cual se vio agudizada por el paro de julio del 77 -, ver quién seria el nuevo gobernante, cual seria la forma de gobierno y, sobre todo, establecer una nueva Constitución.
El país acababa de salir de un militarismo y se disponía a ingresar a un período democrático, el cual se fue consolidando con las elecciones presidenciales de 1980 y la reapertura de la prensa y demás medios de comunicación.

Fue pues necesario diseñar un medio de defensa para el pueblo, quien en ejercicio de su soberanía pudiera conservar lo que libremente eligió, a saber, su Constitución y su forma de gobierno y; pudiera anticiparse a cualquier Poder Ejecutivo omnívoro que pretenda incrementar sus poderes.

Cabe aclarar la distinción existente entre el derecho de insurgencia y la rebelión. Previamente, hemos de señalar que la palabra “insurgencia” es uun neologismo de carácter jurídico, para ser más precisos, de corte constitucional; al cual se le ha asignado una especial connotación; es una voz que deriva del vocablo insurrección.
Esta a su vez es un termino genérico, que abarca entre otros significados, “alzamiento”, “cuartelada”, “insubordinación”, “levantamiento”, “motín”, “rebelión”, entre otros (1).

Hechas estas puntualizaciones, prosigamos a distinguir ambas figuras jurídicas:
Primero, la rebelión es una acción violenta destinada a derribar a un gobierno constituido – sea de jure o de facto – y/o a modificar un régimen constitucional; por otro lado, el derecho a la insurgencia es también una acción violenta, pero con la finalidad de defender a un régimen legalmente constituido por el pueblo, frente a cualquier golpe de Estado (2).
Segundo, por regla general, una rebelión es llevada a la practica por, un sector de la población civil, un grupo militar, paramilitar, subversivo, terrorista, o; en todo caso, puede ser dirigida por un caudillo civil o militar. La titularidad del derecho a la insurgencia le corresponde al pueblo en su conjunto (3).
Tercero, la rebelión se encuentra tipificada como delito tal como señala el artículo 346º del Código Penal (4); en cambio, el derecho de insurgencia es un derecho subjetivo reconocido por la actual Constitución (véase el articulo 46º).
Por ultimo, la rebelión entendida como derecho subjetivo tiene antecedentes históricos: la Carta Magna Inglesa de 1215, la cual consigna en su artículo 61º a un comité de resistencia integrado por veinticinco varones (5); el artículo 2º de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada el 26 de agosto de 1789, en Francia (6) y; el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, promulgada el 10 de diciembre de 1948, que consagra lo siguiente: “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.
El derecho a la insurgencia, como ya dijimos anteriormente, tiene su antecedente inmediato en el artículo 82º de la Constitución de 1979.
Sin embargo, existe un hecho registrado en nuestra historia republicana: la fracasada rebelión de los coroneles Gutiérrez por tomar el poder. Estos habían desconocido la elección del dirigente del Partido Civil, Don Manuel Pardo y Lavalle y, asesinaron al entonces Presidente Don José Balta. El desenlace de este putsch (7) criollo fue la ejecución de sus cabecillas y el triunfo de la civilidad (26 al 27 de julio de 1872). “La población civil junto a miembros del ejército y la marina defendieron la Constitución de 1860 y los resultados de aquellos comicios electorales” (8).

Resta por añadir que la defensa de este orden constitucional incluye también sus preceptos constitucionales, estos son: los derechos y deberes fundamentales de la persona, el régimen económico, la estructura del Estado (las atribuciones del Poder Ejecutivo, las reglas relativas al período presidencial y a la reelección inmediata, etcétera), las garantías constitucionales, entre otros mandatos.

Como corolario a esta exposición, consideramos que el uso de esta potestad no se configura de ningún modo como acto insubordinado ni subversivo alguno; por el contrario, se trata de un arma o herramienta de fibra constitucional al servicio del titular de la soberanía del país, el pueblo peruano.



(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos”.
Publicado en: IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Edición de Aniversario. Año X, N° 20. pp. 464-465.
El autor quiere dedicar este artículo al Dr. Maurice Jasahui Sumar, ex alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP, con una Maestría de Derecho con mención en Derecho Constitucional, asesor legal del Banco Continental.
Fotografía de Yilly Smeetom.
Sucesos del Perú - "Los cuerpos de Tomas Gutiérrez y de su hermano, colgados de unas de las torres de la catedral de Lima".
1 grabado; b y n: 20 x 30 cm.
Tomado del Correo de Ultramar Nº 1028 Año 31, París 1872 T. XL p.204
Colección Biblioteca Nacional del Perú - Donativo Raúl Porras Barrenechea.
(1) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1997, p. 208.
Véase también, CORRIPIO, Fernando. Gran Diccionario de Sinónimos, Barcelona, Bruguera, 1979, p. 653.
(2) RAMOS ALVA, Alfonso. El Derecho de insurgencia. En: Cámara de Diputados. Asamblea Constituyente, Décimo aniversario de la promulgación de la Constitución Política del Perú, 1979-1989, Lima, Sediot SA, 1989, pp. 106-108.
(3) Op. Cit., p. 107.
(4) Rebelión
Art. 346°.- “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”.
(5) Art. 61°.- “…y esos veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el país, nos acosarán y coaccionarán de todas las maneras posibles, a saber, tomando nuestros castillos, tierras, posesiones, y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta obtener la reparación debida de acuerdo con su juicio, dejando a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra Reina y nuestros hijos; y una vez hecha la reparación reanudarán ellos sus antiguas relaciones con Nos…”.
En: SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana, Ideas fundamentales sobre Constitucionalismo, Buenos Aires, TEA, 1972, p. 42.
(6) Art. 2º.- “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
En: DUROSELLE, Jean Baptiste. Historia de los Europeos, Madrid, Aguilar, 1990, p. 257.
(7) Expresión alemana que literalmente significa “intentona”. Se usa también para referirse a una rebelión o a un golpe de estado. (Nota del autor).
(8) BASADRE, Jorge. Historia de la Republica del Peru: 1822-1933, t. V; Lima, Ed. Universitaria, 7ª. Ed. 1983, pp. 174-186.
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