Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)
Uno de los retos que ha de asumir el nuevo gobierno para el quinquenio 2006-2011 será continuar apoyando la lucha anticorrupción. Para este propósito, se requiere: tanto la participación activa y coordinada entre el Poder Ejecutivo con el Ministerio Público, el Poder Judicial, el Congreso –siempre garantizándose la separación de poderes-, así como también con la colaboración de la población civil y de algunas entidades de derecho privado (1); además del fortalecimiento de la autonomía de ciertas instituciones públicas que conforman el Sistema Anticorrupción (2), particularmente las procuradurías públicas, entre estas, la Procuraduría Ad Hoc (3).
En lo tocante a esta última (4), durante su consagrada labor en las investigaciones y procesos judiciales seguidos contra la red de corrupción liderada por Vladimiro Montesinos Torres, el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, se evidenció lo siguiente: por un lado, dada la complejidad técnica y político criminal de algunos casos, se necesitaba, con urgencia, soluciones hermenéuticas agudas (5) y eficientes; pero, por otro lado, también es preciso indicar que hasta hace algún tiempo el ciudadano promedio ignoraba cuáles eran las funciones de aquella.
El procurador público es un funcionario público elegido por el Poder Ejecutivo, cuya función principal, conforme lo establece el artículo 47° de nuestra Constitución de 1993 (6), consiste en defender al Estado.
Sus otras atribuciones se encuentran detalladas en el artículo 14° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537 (7) y en los artículos 57° (8) y 58° (9) del Código de Procedimientos Penales. Entre estas tenemos:
- Participar en las investigaciones preliminares
- Presenciar las declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación.
- Interponer los recursos de queja contra las resoluciones del fiscal que denieguen la formalización de alguna denuncia penal.
- Actuar en los juicios orales.
- Interponer los recursos impugnatorios que la ley faculta (10).
- Requerir a toda institución pública de la información y/o documentos necesarios para la defensa del Estado (11).
- Delegar, en todo o en parte, sus facultades a los abogados auxiliares.
No obstante estas labores, en los hechos su rol – sin excederse de lo encomendado por ley – supuso un papel pro activo en los procesos. Ello se ha manifestado, por ejemplo, en las famosas discusiones académicas sobre los siguientes temas específicos: la licitud de un video como medio de prueba; la condición jurídica del particular copartícipe [extraneus (12)] del funcionario público, en los delitos contra la administración pública (13); y los pedidos de semilibertad y de excarcelación de algunos procesados, al excederse el plazo de detención por exceso de carcelería y no haber sentencia alguna.
Tales disquisiciones originaron modificaciones en la legislación penal y procesal penal.
Es por todo ello que consideramos importante, la incorporación de un cometido adicional para el procurador público en general: la iniciativa legislativa. Esta última no es otra cosa que la facultad de presentar proyectos de ley al Parlamento, para que éste después de verificar el cumplimiento de los requisitos formales delibere acerca de la aprobación de la futura ley.
Si bien es cierto que el Poder Legislativo se encarga de la creación de las normas jurídicas, de las leyes, esta no es una función excluyente. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 107° de nuestra norma fundamental (14), también se puede delegar esta función, siempre y cuando se trate de materias que les sean propias, a los otros poderes del Estado, a saber, al Poder Judicial y al Ministerio Público (15). Con lo cual no se quebranta el principio de la separación de poderes, pilar de todo Estado de Derecho.
Del mismo modo, se puede transferir dicho derecho a las instituciones públicas autónomas, a los municipios y a los colegios profesionales, así como también a los ciudadanos (16). En cuanto a esta categoría última, el propio procurador forma parte de ella, pues no pierde su condición de ciudadano común.
Naturalmente, los planteamientos legislativos versarían sobre temas vinculados con aspectos sustantivos y procesales referidos a la lucha anticorrupción, los cuales, claro está, se encontrarían limitados ya sea: i) internamente, mediante la Constitución y la Legislación Anticorrupción o ii) externamente, a través de tratados suscritos y/o ratificados por el Perú en materia anticorrupción (17).
Esta tarea necesita no sólo de un operador jurídico que reúna los requisitos contemplados en el artículo 30°, de la aludida Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537 (18).
Se trata de un profesional cuyo nombramiento debería obedecer a criterios técnicos, no políticos. Por ello, su perfil deberá añadir el siguiente valor agregado:
a) Ser tratadista en Derecho Penal y Procesal Penal. De lo que se trata es que este funcionario, haya publicado artículos, ensayos, libros de dogmática jurídica penal; o en todo caso, que haya ejercido la docencia universitaria en temas vinculados a ambas materias. Igualmente, sería recomendable que tenga estudios de maestría o postgrado en el extranjero, sobre todo, en países que sigan el mismo modelo jurídico penal helvético (19).
b) Haber ejercido su profesión durante el lapso al que alude el inciso b) del referido artículo, ya sea en el ámbito privado (estudio jurídico, ONG’s) o en el ámbito público (magistrado de la Corte Suprema, de la Corte Superior, del Ministerio Público).
Resta por precisar cómo sería la incorporación de esta nueva labor en el marco jurídico nacional. Sobre esto último tenemos dos opciones:
1. A nivel constitucional.- Ello comporta a su vez dos alternativas:
1.1. O bien se convoca a una nueva Asamblea Constituyente. Lo cual supondría elegir una vía más duradera, pero mucho más costosa.
1.2. O en todo caso, se modifica el artículo 47° de nuestra Constitución de 1993, de conformidad a lo establecido por el artículo 206° de la misma (20). Ello sería una solución a largo plazo, más segura.
2. A nivel legal.- Aquí habría que modificar únicamente el artículo 14° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537. Este camino es mucho más directo y efectivo que las otras opciones.
La justificación a esta propuesta parte de un enfoque característico del Realismo Jurídico, esto es, la búsqueda de una solución que se ubica en la propia experiencia jurídica nacional y en nuestras instituciones, que va más allá de los planteamientos normativos. No se trata pues de ningún ideal platónico, ni de anhelo deontológico alguno.
Los esfuerzos, para este objetivo, dependerán de las coordinaciones de directrices entre los poderes estatales y otros organismos autónomos, para así fortalecer la autonomía presupuestal y reglamentaria de las procuradurías.
Como colofón a lo anteriormente expuesto, consideramos que la respuesta a lo solicitado no vale la pena buscarla en la experiencia jurídica extranjera comparada, llámese leyes, doctrina o jurisprudencia, por más que compartan la misma tradición jurídica penal. No dudamos de los aportes referenciales de otras latitudes, pero tampoco podemos esperar soluciones vinculantes foráneas para una realidad ajena.
(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos”. Escrito el 22 de setiembre de 2006.
Video que muestra al ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres entregando US$1.5 millones de dólares a José Francisco Crousillat, empresario de América Televisión, Canal 4, en la sala de espera del SIN.
A los doctores y ex procuradores anticorrupción, José Carlos Ugáz Sánchez-Moreno, Luis Vargas Valdivia, Iván Meini Méndez, Ronald Gamarra Herrera; al procurador adjunto Juan Carlos Portocarrero Zamora y; a los abogados Héctor Centeno Buendía, José Leandro Reaño Peschiera y Jessica Bárcena Aguilar. A todos ellos mi aprecio y reconocimiento por su contribución profesional y/o doctrinaria al interior del Sistema Anticorrupción. Así como mi gratitud por haber compartido conmigo su experiencia laboral.
Asimismo, quiero agradecer la colaboración de los señores: Carlos Villanueva Rodríguez, Renzo Vinelli Vereau y Sergio Mattos Rázuri.
(1) Por ejemplo la “Asociación Civil TRANSPARENCIA” y “PROÉTICA”.
(2) El cual se encuentra conformado por el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Procuraduría Ad Hoc Anticorrupción, y el Congreso de la República, por intermedio de sus Comisiones Investigadoras.
(3) Locución latina. “Para el caso”.
(4) Creada mediante: la Resolución Suprema N° 240-2000-JUS y la Resolución Suprema N° 241-2000, que designan a procuradores para defender los intereses del Estado en los actos anticorrupción (El Peruano, 3-4/11/00)
(5) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del “caso Montesinos”. En: IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XII, N° 23. p. 284.
(6) “Artículo 47°.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley…”
(7) “Artículo 14°.- Facultades de los Procuradores Públicos.
1. La defensa del Estado comprende la intervención de los Procuradores Públicos, ante el Ministerio Público y todas las instancias de la jurisdicción ordinaria y militar, así como también ante el Tribunal Constitucional.
2. En materia penal, sin perjuicio de las facultades que le reconoce la legislación procesal penal respecto de la parte civil y del derecho de informarse de cualquier diligencia e intervenir en ellas, salvo las declaradas secretas por el Juez y lo dispuesto en el artículo 122° del Código de Procedimientos Penales, el Procurador Público tendrá las siguientes facultades:
a) Participar en las investigaciones preliminares o complementarias llevadas a cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional bajo la conducción de aquél, para lo que deberá ser debidamente notificado. El Procurador Público pueden ofrecer pruebas y solicitar la realización de actos de investigación, así como intervenir en las declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación, todo ello sin menoscabo de las funciones y acciones que corresponden al Ministerio Público como titular de la acción penal.
b) Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la formalización de denuncia penal e intervenir en el procedimiento recursal ante el Fiscal Superior. Todas las decisiones que se dicten en este procedimiento le serán notificadas.
c) Interponer las impugnaciones que la ley faculta.
d) Requerir al órgano jurisdiccional, de ser el caso, la notificación de las resoluciones y actuaciones judiciales que no le fueran puestas en su conocimiento oportunamente.
e) Requerir a toda institución pública la información y/o documentos necesarios para la defensa del Estado.
f) Delegar en todo o en parte sus facultades a los abogados auxiliares.”
(8) “Artículo 57°.- Facultades y actividad de la parte civil.
1. La parte civil está facultada para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé, y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos. Asimismo, a solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposición, modificación, ampliación o cesación de medidas de coerción o limitativas de derechos, en tanto ello afecte, de uno u otro modo, la reparación civil y su interés legítimo, en los resultados y efectividad del proceso respecto a su ámbito de intervención. …”
(9) “Artículo 58°.- Personería de la parte civil: interposición de recursos.
… Podrá ejercer los recursos de apelación y de nulidad en los casos en que este Código los concede.”
(10) “Artículo 292°.- Resoluciones recurribles en recursos de nulidad.
El recurso de nulidad procede contra:
a) las sentencias en los procesos ordinarios;
b) los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
c) los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia;
d) los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y,
e) las resoluciones expresamente previstas por la ley.
(11) “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido …”
(12) Latín. “Extraño”. En este supuesto, se trata de aquella persona que interviene en la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios y que es reprimida penalmente por ello, no obstante carecer de la calidad de funcionario público.
(13) Al respecto, ¿hablamos de complicidad en el delito de peculado o, de autoría en los delitos de receptación y encubrimiento real? Para poder responder a ello, el particular tendría que haber fomentado la entrega de los caudales estatales, solicitándolos al funcionario público de manera manifiesta o tácita.
En: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, JURISTA Editores, Lima, 2004, pp. 39-45
(14) “Artículo 107°.- Iniciativa de ley.
El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes.
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.”
(15) “Artículo 159°.- Corresponde al Ministerio Público:
… 4. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.”
(16) Ello se encuentra recogido en los artículos 2.17° y 31° de la Constitución de 1993.
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
… 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. …”
“Artículo 31°.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa …”
(17) Nos referimos a la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
(18) “Artículo 30°.- Para ser nombrado Procurador General de la República se requiere los siguientes requisitos:
a) Ser peruano de nacimiento.
b) Haber ejercido la abogacía cuando menos durante 15 años consecutivos, debidamente acreditados; y
c) Estar colegiado y cumplir las obligaciones que le permitan el ejercicio de la profesión.”
(19) Por ejemplo: Suiza, Alemania, España y algunos países de Latinoamérica.
Tratándose de las Procuradurías de Derechos Humanos, sugerimos que el eventual procurador tenga estudios post universitarios o bien en Suiza o bien en Costa Rica.
(20) “Artículo 206°.- Reforma Constitucional
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.”
