Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)
Errar es humano, dice el refrán harto conocido.
No siempre se cometen errores a sabiendas; muchas veces se deben a descuidos, a desconocimiento o ignorancia de sus causas.
Así tenemos que en una sociedad bibliofóbica y semi-alfabeta como la peruana, lamentablemente, es fácil culpar de todos los problemas y frustraciones socioeconómicas, laborales, profesionales y hasta personales, a todo lo que resulta desconocido.
Ahora es el turno de los Tratados de Libre Comercio (TLC) y a su vez del Análisis Económico del Derecho (AED).
Quienes rechazan al TLC señalan que tuvo efectos negativos en México, que solamente benefició a una minoría, pero, ¿Se han preguntado siquiera si este tema es del interés de la agenda de Washington?
Así ocurrió con dos congresistas partidarias de la liberación de zonas cocaleras, quienes, con fecha 27 de junio de 2006, irrumpieron durante el hemiciclo, mientras se debatía el TLC con los EEUU en el Congreso.
Peor aún, hubo activistas anti TLC que marcharon cerca al Campo de Marte, el 04 de julio de 2006. A estos se les pregunto las razones de su protesta. No supieron responder a sus interlocutores.
Muchos políticos, intelectuales y activistas culpan (cuales romanos paganos a los cristianos) de todos sus problemas a este tratado. El cual, dicho sea de paso, no puede ser renegociado, tan solo denunciado en un supuesto extremo.
La misma persecución apunta al AED.
A esto se suma, académicamente hablando, la ausencia de ideas y propuestas coherentes. Es más, escasean, salvo excepciones, los debates académicos alturados. Ya sean filosóficos, políticos, jurídicos, económicos, etcétera.
En las siguientes líneas vamos a ocuparnos de este polémico planteamiento, el cual ha suscitado reacciones adversas por distintos tratadistas jurídicos.
No pretendemos abordar dicho discurso en toda su extensión, ni tampoco hacer una defensa cerrada del mismo. Tan solo queremos señalar – por fuera - sus postulados básicos, su objeto de estudio, ventajas y criticas al mismo, porque, después de todo, lo elaborado por la naturaleza humana siempre conlleva algún margen de error.
Antes de continuar con nuestra propia visión del AED, queremos indicar cuales han sido los últimos acontecimientos económicos en los últimos veinte años. Los cuales han servido de punto de partida para las discusiones académicas, tanto jurídicas, como económicas.
Desde el Glasnot, en 1987 (pasando por la Caída del Muro de Berlín), hasta la desmembración de la ex Unión Soviética, en 1992; el mundo bipolar que conocíamos, los que nacimos en plena Guerra Fría, dejó de existir.
Sin embargo, los problemas de naturaleza e impacto socioeconómico, vinculados a la distribución y explotación de las riquezas y recursos naturales, continúan existiendo.
Ahora bien, ha quedado demostrado que los modelos económicos, ya sean, de corte comunista (estalinista y maoísta), nacionalista de izquierda (titista), de bienestar social (welfare state) e incluso uno de tipo capitalista proteccionista (keynesiano), se muestran impotentes e incapaces de plantear alternativas para aquellos problemas socioeconómicos. Es más, nos mantendrían de espaldas al resto del mundo, e impedirían modernizar las infraestructuras e instrumentos de producción.
Tales proyectos (en mayor o menor medida) han tenido los siguientes efectos:
i) Tratándose del sector público, han ocasionado sobrepoblación laboral y deudas para el Estado.
ii) En lo que al sector privado concierne, han generado el cierre de empresas, industrias y fábricas, con lo cual tendríamos más despidos masivos y tasas de subempleos.
Estos procesos socioeconómicos repercuten a su vez en las relaciones laborales y familiares.
En lo tocante a las relaciones laborales, si bien es cierto un esquema de estabilidad laboral absoluta es hoy en día inviable; no obstante ello, sostenemos que existen principios y derechos, en materia laboral, que no deben ser anulados, ni suspendidos, estos son: el debido proceso laboral, el derecho a la sindicación y la huelga democrática (1).
En lo que atañe a las relaciones familiares, también existen cambios significativos: hoy en día, en muchos países, marido y mujer comparten los roles de proveedores y administradores de sus hogares, no tanto por un consenso mundial, sino porque el sueldo de uno de los cónyuges no alcanza.
También persisten problemas hogareños de antaño: discusiones familiares motivadas por frustraciones en el trabajo; madres solteras que trabajan solas en el ámbito público (su trabajo) y el ámbito privado (su casa).
Estos y otros temas socioeconómicos han sido abordados, con mayor o menor interés por, distintas tradiciones, sistemas, corrientes, escuelas y doctrinas jurídicas. Entre estas, el AED.
Así, existen perspectivas jurídicas, tales como, el realismo jurídico, el culturalismo, el género y el historicismo jurídico (de las cuales quien escribe estas líneas se ha nutrido), las mismas que, en líneas generales, consideran al Derecho como un producto o consecuencia de otros fenómenos extrajurídicos. De ahí que sostienen que su estudio no debe perder de vista un análisis multidisciplinario.
Asimismo, existen otras posturas jurídicas, cuyo punto de partida (y de llegada) es la propia norma jurídica: el positivismo jurídico kelseniano.
Otras, hacen hincapié en las relaciones patrimoniales; a saber, el Acto Jurídico (francés) y el Negocio Jurídico (alemán). Son dignas de respeto y muy útiles, para efectos académicos, pero no olvidemos el contexto en el cual se generaron: el voluntarismo francés surgió a inicios de la revolución industrial; y el negocio jurídico sigue un esquema corporativo, anterior a la década de los 30.
Por su lado, el iusnaturalismo tiene una dimensión básicamente axiológica. Se sustenta en valores, anhela por un perfeccionismo ético.
Es una corriente de larga data, ha pasado por sucesivas fases:
- En una concepción clásica se ha preocupado más por fortalecer el poder temporal y espiritual del Papado y a las monarquías absolutas. Pese a ello, surgieron pensadores y teólogos que sostuvieron la tesis de la insurgencia - frente al monarca que obre en contra del bien común (Tomas de Aquino) - y la idea de la soberanía popular a través de Dios (el padre Mariana). De igual modo, el padre dominico Francisco de Vitoria, en su obra “De Iure Belli”, trató de humanizar al máximo las guerras de conquista en las Indias Occidentales.
- En la vertiente moderna, el iusnaturalismo ha aportado las bases del Derecho Internacional (Hugh Van Groot) y de los Derechos Humanos: la soberanía popular (J.J. Rousseau) la separación de poderes (Montesquieu), derechos civiles y libertades fundamentales, la humanización del ius puniendi del Estado (Cesare Beccaria).
Pese a estas significativas contribuciones, el iusnaturalismo adolece de un error: tiene aspiraciones universales, ignorando muchas veces realidades históricas y culturales diversas.
Finalmente tenemos al Análisis Económico del Derecho (AED), que surge en el seno de la Universidad de Chicago y es heredero de las tradiciones librecambista y utilitarista.
Entre las filas de “los Chicago Boys”, destacan: Merthon H. Millar, Ronald Coase y Gary Becker. Este último, ha sido Premio Nobel 1992. En el Perú, su más emblemático difusor y tratadista es el profesor A. Bullard, catedrático de la Facultad de Derecho de la PUCP.
El punto de partida es el mercado, esto es, la concurrencia de bienes y servicios; y la actuación de distintos agentes y consumidores.
Para los partidarios del AED el mercado está compuesto por diversos consumidores. Ellos defienden la idea de acceso al mercado, apuestan por un mercado impecable, libre, sin restricciones estatistas ni burocrático.
Por ello, el papel del Estado es limitado. En tal sentido, el profesor Bullard afirma lo siguiente: “El mayor enemigo de la competencia es el propio Estado que nos priva, sin justificación, de nuestra libertad económica” (2). A esto agrega que: “… Ello se expresa en el afán incontenible por crear trámites administrativos y barreras burocráticas. 'Bien pensadas', permiten abusar más; mal pensadas, crean oportunidades para corrupción. El resultado: un desarrollo económico lastrado... ” (3).
Se trata pues de una concepción democrática del mercado que rompe con el viejo esquema aristocrático y mercantilista del mismo. Con ello se quiere evitar caer en tentaciones asistencialistas, propias de sociedades pre-modernas, que degeneren en populismos demagógicos (4).
Precisamente, el ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED) aparece como una postura jurídica, con repercusiones económicas. A esto se suma su flexibilidad y sobre todo, su propia autocrítica.
Hubo algunos intentos de elevar a la categoría de ciencia al AED.
Bajo una lupa epistemológica, todo conocimiento científico requiere la presencia de estos elementos: a) un objeto de estudio; b) descripciones y; c) axiomas o postulados.
En términos generales, se puede decir que esta presencia de elementos no es exclusiva del conocimiento científico. Todo tipo de conocimiento racional presenta de una u otra manera estos aspectos.
Los postulados básicos del AED se sustentan en los siguientes puntos:
1.- Los individuos toman decisiones racionales en función al costo-beneficio y a los incentivos. Lo que significa que, tienen intereses propios y tratan de maximizar su bienestar.
2.- Los valores que los individuos asignan a sus costos y beneficios son estables, es decir, no deben verse afectados por directrices del Estado, ni por otros agentes externos.
3.- Solamente los individuos conocen mejor y determinan el valor que tienen para ellos las cosas. En otras palabras, cada uno sabe lo que mejor le conviene.
¿Cuál es el objeto de estudio del AED? Respuesta: la eficacia. Para el AED, la eficacia del Derecho no reside ni empieza en la propia norma, esto es, existen causas económicas (previas al Derecho) y efectos post-jurídicos (económicos).
El AED, sin pretender constituir una cosmovisión (weltanschaung), intenta explicar incluso las relaciones humanas, como el matrimonio y la constitución de una familia. Según Gary Becker, las personas toman decisiones racionales acerca del aborto, el matrimonio, el divorcio, el número de hijos y la división del trabajo en casa. En cuanto al divorcio, afirma que: “…Estar casados varios años es por lo general una fuente de información mucho más efectiva que todas las características fáciles de valorar disponibles antes de contraer matrimonio. Sugiero que los matrimonios fracasan en los primeros años de vida conyugal debido principalmente a la información imperfecta en los mercados matrimoniales y a la acumulación de mejor información durante el matrimonio…” (5).
En cuanto a las objeciones al AED, según recordamos, provienen de algunos pensadores neo tomistas (6). Estos se apoyan en los siguientes argumentos:
1.- No todos los individuos actúan racionalmente. Falso. Probablemente, no todos actúen con una mentalidad pragmática, la cual les permita evaluar sensatamente el costo y beneficio de tal o cual elección. No obstante ello, las distintas corrientes antropológicas (estructuralismo, culturalismo, etcétera) han demostrado que todos actuamos con algún tipo de racionalidad.
2.- Se dice que el AED no es ético. No es cierto. El hecho que el AED no haga hincapié en la caridad cristiana o en la solidaridad, no significa que no tenga valores subyacentes. Estos críticos se olvidan que el AED es uno de los herederos de las escuelas librecambistas y utilitaristas. Ambas doctrinas se sustentan en valores como la libertad, la utilidad, el progreso, incluso en la igualdad (formal).
3.- Se rechaza la noción de la competencia. Pero nadie habla de malsana competencia. Uno compite contra (y con) otros y contra si mismo para mejorar.
Competencia supone además, adaptación frente a cambios en la naturaleza y en la sociedad. La idea del cambio, a su vez, la defienden incluso teorías y leyes provenientes de otras disciplinas científicas como son: el evolucionismo, la física newtoniana y hasta el marxismo (7). Todas ellas, desde distintos puntos de partida, arriban a la misma conclusión: las sociedades no son estáticas, cambian; por ende es necesario adaptarse a esos cambios. Económicamente hablando, significa que hay que estar preparado para estos impactos, es decir, que nuestros activos superen o permanezcan igual que nuestros pasivos.
Hasta aquí, nuestro propio análisis del AED.
De vuelta a la polémica anti TLC. Creemos que la solución a las inquietudes de aquellos políticos y activistas, se encuentra en la satisfacción de las demandas de desarrollo, en todas las zonas abandonadas del Perú, tanto en la sierra sur, como en algunos valles de ceja de selva. Esto implica: facilitar las vías de acceso y de comunicación, establecer postas médicas y escuelas públicas, y por que no mencionarlo también, la necesidad de un Poder Judicial eficiente, honesto, rápido y diligente.
Y en lo que al AED corresponde, consideramos que, su gran aporte al saber jurídico y económico radica en su perfectibilidad; puesto que es tal la mentalidad pragmática de sus prosélitos, que no vacilarán en corregir los eventuales márgenes de error, con tal de obtener la eficiencia. De ahí podemos colegir el espíritu autocrítico del AED.
(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc, Casos “Fujimori-Montesinos”. Escrito el 24 de abril de 2007. Caricatura de la University of Chicago Magazine, February 05, Volume 97, Issue 3.
(1) Estos y otros principios y derechos siguen siendo reafirmados por partidos socialistas modernos. Los cuales fomentan también: la iniciativa privada; la propiedad individual de empresas, industrias y fábricas de producción; el libre acceso al mercado; la inversión privada foránea y nacional.
(2) BULLARD, Alfredo. Indecopi reloaded. En: Diario “Peru 21”, (30/10/2006).
(3) BULLARD, Alfredo. El Estado es el lobo del hombre. En: Diario “Peru 21”, (09/04/2007).
(4) “... Nosotros, en la Universidad de Chicago estamos preocupados en el pobre y en aquel que llamamos la persona promedio, no en la rica. Nosotros pensamos que darle a las personas el derecho de tomar sus decisiones es más consistente con el progreso económico que hace que la persona, el hombre y la mujer promedio, incluyendo el pobre, estén en mejores condiciones. Ese es nuestro punto de vista”.
(BECKER, Gary. En: Diario “El Peruano”, 24/02//1993).
(5) BECKER, Gary. Tratado sobre la familia. Madrid: ALIANZA EDITORIAL, 1987, p. 290.
(6) Otros críticos son los defensores del Acto Jurídico.
(7) El método de la dialéctica hace referencia a un conflicto entre tesis opuestas, una tesis y una antitesis, hasta llegar a una síntesis, la cual se convierte en una tesis nueva. Este método, si bien no ha sido inventado, ni descubierto por el marxismo, ha sido empleado e interpretado para responder a los problemas de la naturaleza y de las estructuras sociales.
