¿Demasiada Belleza?




Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


“Me gustaría saber lo entusiasmado que Romeo se mostraría acerca de Julieta si ella fuera patizamba, tonta y su busto estuviera manufacturado en Akron (Ohio). Supongamos que tanto ella como él tuvieran patas de gallo. Me pregunto lo fuerte que sería su amor en este caso, a menos, desde luego, que resultara que ambos fueran gallos”.

Groucho Marx (**)


“La vida de la mujer es una eterna lucha entre el deseo confesado de vestirse y el inconfesable de desvestirse”.

Coco Chanel (***)


Introducción

El racismo como discurso y relación de poder es una herencia colonial. Dicha práctica viral se encuentra esparcida: a nivel externo, en espacios públicos y privados y; a nivel interno, en la conciencia colectiva peruana, en mayor o menor grado.

La belleza no es solamente un fenómeno estético; sino, también, multidimensional: religioso, político, económico, laboral.

El propósito de este artículo es mostrar la manipulación racial del valor belleza.

El racismo como estructura de poder busca perpetuarse. Busca apoyo en otras formas de poder, por ejemplo, la belleza. Reelabora sus propios signos y contenidos estéticos; y, a su vez, se retroalimenta de estos.

Nuestra hipótesis consiste en afirmar que: toda discriminación estética involucra, necesariamente, a otras variables: color, etnia, raza, idioma, género, condición socioeconómica, opción sexual entre otros factores.
Se trata pues de una realidad social compleja.

Por citar algunos ejemplos, mencionamos los casos siguientes: frases burlonas racistas tales como, “galán de pueblo joven”, “Cristóbal Colón, el descubridor de indias”, etcétera; ofertas laborales, donde el requisito indispensable es tener buena presencia; avisos publicitarios donde se muestran supuestos tipos físicos estándar.
Lo mismo sucede, cuando se usa y abusa de estereotipos para complacer única y exclusivamente a un sexo en particular: a los varones en perjuicio de las mujeres.

Por ello, para abordar este tema, hace falta una perspectiva que involucre un análisis histórico-culturalista, sociológico, económico del Derecho, sin olvidar también la perspectiva de género.


En gustos y colores no se han puesto de acuerdo los doctores

En principio afirmamos que la belleza es un valor, una cualidad. La cual es digna de ser emulada y estimulada. Es un modo de demostrar amor propio y autoestima.

A esto agregamos que no existe una entidad llamada ‘belleza’, sino representaciones que cada grupo humano considera como tal.

Subjetivamente, no constituye una falta moral ni un delito tener preferencias estéticas determinadas. Lo que se sanciona son las prácticas discriminatorias.

Los defensores de, la democracia, los derechos humanos y el respeto del género femenino no deberían ser universalistas al tratar el tema de la belleza, como lo podrían hacer con ideas tales como la justicia, la libertad, la igualdad, la dignidad; sino más bien relativistas.

Lo bello ha sido tratado a través del espacio y tiempo de diversos modos, esto es, lo que es bello para un grupo no necesariamente lo será para otro.

En la prehistoria era considerada hermosa una mujer de vientre ancho, esto obedecía a la necesidad de procrear y de asegurar la especie humana.

Entre los esquimales es muy común ver a mujeres con el rostro untado de grasa de foca en su arreglo, porque el frío es muy intenso en los polos.

En la Polinesia, aún hoy en día, las mujeres obesas son consideradas bellas.

Algunas sociedades paganas, como por ejemplo la antigua Grecia han sido muy adictas a una cultura del cuerpo y de la actividad sexual, en tanto medio para complacer a la divinidad de que se tratara. Por eso sus dioses eran representados en forma humana y con los mismos deseos que los mortales (antropomorfos); andaban desnudos y esbeltos según los cánones de la época.

En cuanto a la educación escolar, dada a los hombres libres, esta quedaba sintetizada en esta máxima: “mente sana en cuerpo sano”.

El culto al cuerpo era considerado esencial para las artes militares. De ahí que la gimnástica se encargaba de su desarrollo.

Algunos filósofos, como Sócrates y Platón, fueron más allá, para estos la belleza era considerada una virtud, esto es, una “excelencia”, la del cuerpo humano, pues consideraban que todo lo que era bueno necesariamente tenía que ser bello y viceversa (1).

La tradición judeo – cristiana, en su obsesión perfeccionista - ética, ha sido muy celosa con la intimidad sexual y la belleza, quedando estas reservadas a la intimidad conyugal.

En el Medioevo cristianismo se permitió solamente mostrar algunos desnudos: el de Jesucristo crucificado y el de María al dar de lactar a su hijo.
Esa satanización por el cuerpo humano y la sexualidad quedan condensados en la trilogía “mundo – pecado – carne”.
Las mujeres pelirrojas eran consideradas horrendas debido al color de su cabello que era asociado con el fuego del infierno.

El renacimiento italiano recupero el gusto de los clásicos por el culto al cuerpo.

La Inglaterra victoriana fue una sociedad donde se consideraba indecente que las mujeres mostrasen el tobillo.
La sociedad londinense era homofóbica y al mismo tiempo hipócrita: el escándalo del escritor Oscar Wilde con un joven lord inglés no hizo más que destapar su doble discurso, de “virtudes públicas, vicios privados” (?).
Había un monismo de lo público y de lo privado.
Sin embargo fue en esta misma sociedad donde surgirían los primeros movimientos feministas, quienes lucharían por el sufragio universal de la mujer, y el acceso a la función pública, asimismo, denunciarían las condiciones en que trabajaban algunas de estas en muchas fábricas de telares.

Ya en el siglo XX, durante la década de los 60’s surgirán movimientos feministas propiamente dichos, movimientos pacifistas (hippismo) y movimientos gays en San Francisco, Estados Unidos; de igual modo ocurrirá en Francia con el “Mayo francés” (1968).

Dos nuevos actores jugarán un papel predominante: de un lado, algunos medios de comunicación, tales como la prensa, la televisión y el cine (la industria hollywoodense); y de otro lado, la moda. De tal manera que surgirán arquetipos tales como la rubia boba (gentlemen prefer blondes?) o el patrón estético de las medidas 90-60-90 (2).

Para nosotros la belleza es un fenómeno subjetivo, no objetivo, esto es, se trata de una cualidad apreciable por los sentidos, pero con marcadas valoraciones de los propios sujetos. Por lo tanto, tales opiniones irán variando con el transcurso de los años, según cambien las formas de producción de las sociedades, la organización política de estas, y por tanto sus respectivos usos y costumbres, incluidos sus propios cánones estéticos.


De color modesto

Ya hemos visto que no hay un criterio universalmente válido de lo bello en tanto sea aplicable al cuerpo, siempre está asociado a algún referente: edad, salud, vestimenta, etcétera.

Concretamente, en sociedades post coloniales como la nuestra, es muy común ver que un valor como la belleza se encuentre acompañado de otras categorías: situación socioeconómica y factores étnicos raciales.
Esto nos lleva a hablar del racismo.

En cuanto al racismo, no hay un consenso en cuanto a su definición.
Según el antropólogo José Carlos Luciano, muchos investigadores lo definen como aquellas teorías que explican las desigualdades sociales a partir de las diferencias físicas – de color – entre los individuos (3).
En cuanto a la palabra ‘raza’, dicho antropólogo indica que esta se usaba para designar tanto a una cultura como a un grupo de individuos de rasgos físicos determinados. Agrega que, en el panorama actual de las ciencias sociales, no se acepta la existencia de razas en el género humano. Por eso aclara, que es preferible utilizar el término ‘etnia’ para designar a formas culturales de manera específica (4).

Para el historiador Alberto Flores Galindo el racismo se manifiesta en las estructuras sociales, mediante una correlación entre los criterios económicos con los criterios étnicos. De esta manera, las posibilidades de movilidad social son mayores o menores según el color de la piel. Añade que el racismo no se realiza únicamente entre la clase alta y los sectores populares. De igual parecer es el periodista Santiago Pedraglio. Para éste el racismo es escalonado; ello significa que se presenta también entre diversos sectores socioeconómicos: los del sector ‘A’ cholean a los del ‘B’; los del ‘B’, a los del ‘C’; los del ‘C’ a los del ‘D’ y; así sucesivamente: “… Los de abajo quieren parecerse a los de arriba no sólo en el color de la piel, sino también en su forma de comportarse socialmente…” (5).

Con relación al tema que nos interesa, Flores Galindo sostiene que el racismo “… Cuando se encuentra con el machismo, termina postulando un ideal de belleza femenino caucásico…” (6).

Por lo mismo que tal o cual cannon de belleza denota una situación de status; va a estar acompañado – necesariamente – de determinados: roles, normas sociales y patrones sexuales (7).
Todos estos factores se escenificarán en espacios públicos o privados.

Así, por ejemplo, se puede observar con cierta frecuencia que un varón criollo de fenotipo blanco se sienta más seguro al enamorar a una mujer de rasgos andinos, de escasos recursos; que a una mujer de rasgos caucásicos, no necesariamente de una familia acomodada. Sería muy difícil que decida tener una relación estable o que lo vean acompañado de aquella en espacios públicos, como por ejemplo llevarla a la oficina de trabajo y mucho menos pedir su mano en matrimonio (branca ce pa casar; nega pa fogar).

De igual modo sucede con ciertos estereotipos sexuales, por ejemplo, tratándose de las mujeres de rasgos africanos, se piensa que estas son más sensuales y ardientes que las mujeres blancas, quienes serían frígidas durante la intimidad sexual. Las interrelaciones serían únicamente en espacios privados: impensables los espacios públicos.


Buena presencia

En el espacio público por excelencia, el ambiente laboral, podemos observar el limitado rol de la población femenina. Así, es lamentable ver en nuestra sociedad que a las mujeres estén mal pagadas, que se les envié a realizar determinados trabajos en función a su género (por ejemplo el secretariado). A lo anterior se agrega, por si fuera poco, una tendencia al acoso sexual, particularmente, del tipo de quid pro quo (8).

Las entrevistas laborales exigen el cumplimiento de un requisito, “la buena presencia”.
En primer lugar, ¿cuál es la razonabilidad de cumplir con este plus? ¿Se trata acaso de un concurso de belleza o una postulación a una agencia de modelos?
En segundo lugar, ¿Qué se entiende con buena presencia? ¿Adecuarse a las medidas de esa numeración que más parece un código telefónico? Quienes podrían adaptarse a ese código numérico, serían mujeres que tendrían que invertir sus recursos económicos en gastos de nutrición, dietas, gimnasio, steps, entre otros. ¿O más bien significaría tener determinado color de piel, de ojos, de cabellos?

El origen de estas exigencias, según hemos visto, se encuentran en reglas provenientes de países occidentales, industrializados.

Acá, tales reglas exigen que las aspirantes a las ofertas de trabajo sean mujeres de tez blanca. Como si en nuestro mestizo y andino país el tipo físico estándar fuera ario, caucásico, indoeuropeo (?)
Esta situación no hace otra cosa más que reflejar la escasa participación que todavía tienen las mujeres en el ámbito laboral.


El color del dinero

La responsabilidad de estas exigencias laborales recae en cierta clase de consumidores y en algunos agentes que participan en el mercado.

El mercado consiste en un intercambio de bienes y servicios.
Bajo una concepción democrática, Esta entelequia está compuesta por consumidores y agentes mercantiles de diversos orígenes socioeconómicos, quienes interactúan entre si.
Asimismo, el mercado lucha constante por fundirse y readaptarse a los diversos factores económicos, científicos y tecnológicos.

Por encima de los consumidores se ubica el INDECOPI. Dicho organismo fija normas de libre competencia y normas de protección a los consumidores, el consumidor promedio es el objeto de su tutela.
Aquellas empresas que ofrezcan bienes o servicios defectuosos, serán sancionadas por dicho tribunal.

De igual manera, se castigará todas aquellas prácticas discriminatorias en la oferta y demanda de servicios. Al respecto, el profesor y jurista Alfredo Bullard opina lo siguiente: “… Un 'prejuicio' es una decisión tomada sin juicio, es decir, antes de pensar. Es un acto de estupidez que se resiste al uso de la inteligencia. El racismo, como todo prejuicio, nos hace actuar estúpidamente. Al hacerlo, priva de oportunidades no solo al discriminado, sino al propio discriminador. Un racista se priva de contratar al mejor empleado o de venderle un trago a un cliente en su discoteca si es que son de una raza que le desagrada…” (9).
Similares ideas sostiene el periodista Santiago Pedraglio: “...El asunto es que si se quiere instalar en serio una economía de mercado el racismo se convierte en una traba. No es solo un problema de derechos ciudadanos y de respeto a procedimientos democráticos. El mercado es - teóricamente – en esencia un espacio en donde los que concurren lo hacen sobre la base de la igualdad. Este es el fundamento de la llamada competencia…No importa si una persona es blanca, mestiza o india, la calidad para intervenir en el mercado dependerá de sus capacidades económicas…” (10).

No obstante la existencia de un tribunal como INDECOPI, aún subsisten empresas que permanecen anquilosadas en esquemas mercantilistas superados o en oligopolios capitalistas (11).
Aquellas, a su vez, son consumidores de las empresas publicistas.

A ciertas empresas publicistas, al exhibir un producto o servicio, no les va importar la innecesaria relación directa entre la imagen de un aviso publicitario y el producto o servicio mostrado.
No les interesará que se discrimine a determinados colectivos.
Lo que les concierne es que los productos se vendan.

Respecto a tales servicios, estas empresas publicitarias van a justificar sus anuncios publicitarios en el gusto promedio del consumidor. En otras palabras, se lavarán las manos. Así, acudirán a los discursos de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); reinterpretarán a su favor argumentos legales, tales como: la iniciativa privada, la supervisión estatal de las reglas del mercado, la libertad de los avisos publicitarios en tanto medio de libertad de expresión. En cuanto a esto último, se dirá que son el propio mercado y el consumidor quienes decidan si tal o cual spot deba o no seguir difundiéndose, en caso contrario se limitaría la libertad de expresión comercial. Por lo tanto, ellos no son los responsables, sino el consumidor, tanto el consumidor mediato (ciudadano promedio), como el inmediato (las empresas) (12).


¿Nuevas leyes de Indias?

Habíamos dicho que serán castigadas aquellas conductas racistas con efectos discriminatorios.

A nivel internacional la prohibición de discriminación y la igualdad ante la ley, se encuentran reguladas en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Su fundamento radica en que todos los hombres son iguales ante la ley y que tienen derecho a igual protección de la ley contra toda discriminación y contra toda incitación a la discriminación.

El más importante; mas no el único, de estos instrumentos internacionales es la ‘Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial’ (13).

Los Estados partes de dicha convención han expresado que "toda doctrina de superioridad basada en la diferenciación social es científicamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa, y de que nada en la teoría o en la práctica permite justificar, en ninguna parte, la discriminación racial” (14).

De acuerdo al artículo 1° de la Convención la discriminación racial es: "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".

En igual sentido, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en su Recomendación general XIV - relativa al primer párrafo del artículo 1° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (42º período de sesiones) - establece que “… tanto la no discriminación, como la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin discriminación alguna, "constituye un principio básico de la protección de los derechos humanos".
De igual manera, establece que "cualquier distinción es contraria a la Convención si tiene el propósito o el efecto de menoscabar determinados derechos y libertades. Esto viene confirmado por la obligación que impone a los Estados Partes el apartado c) del párrafo 1 del artículo 2 de anular cualquier ley o práctica que tenga por efecto crear o perpetuar la discriminación racial".

Por otro lado, el Comité especifica que "una diferencia de trato no constituirá discriminación si los criterios para tal diferencia, juzgados en comparación con los objetivos y propósitos de la Convención, son legítimos o quedan incluidos en el ámbito del párrafo 4 del artículo 1 de la Convención. Al examinar los criterios que puedan haberse empleado, el Comité reconocerá que una medida concreta puede obedecer a varios fines. Al tratar de determinar si una medida surte un efecto contrario a la Convención, examinará si tal medida tiene consecuencias injustificables distintas sobre un grupo caracterizado por la raza, el color, el linaje o el origen nacional o étnico" (15).


De otro lado, la regulación de la prohibición de discriminación y la igualdad ante la ley, se sujeta al marco constitucional y a las leyes nacionales.

Así, la Constitución de 1993 en su artículo 2° prescribe que:
“Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley, Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”
.

A la par de la ley de leyes, la prohibición de discriminación se encuentra normada en la Ley N° 27270 (29/05/2000), cuyos artículos 1° (16); y 2° (17), respectivamente, señalan cuáles serán la pena y la definición del delito de discriminación.
Igualmente, el Art. 2º indica quiénes serán los entes sancionadores de las prácticas discriminatorias (18): tratándose de discriminación en cuanto a las ofertas de empleo, el ente sancionador será el Ministerio de Trabajo y Promoción Social; y cuando se refieran al acceso a centros de formación educativa, será el Ministerio de Educación.


Balance final

1º- Reafirmamos, pues, que buscar la belleza no es malo, como tampoco tener preferencias subjetivas internas.
Lo feo es que ciertas élites impongan sus propias reglas, usando símbolos o mecanismos que denigren o excluyan a otros miembros de la población, y peor aún, dominando y abusando de otros (as).

2º.- No hay un criterio universalmente válido de belleza corporal.
Pese a ello, en sociedades como la nuestra los canones estéticos se encuentran acompañados de criterios socioeconómicos y étnicos. Por ello las posibilidades de movilidad social son mayores o menores según el color de la piel. Por ende, el racismo al juntarse con el machismo, termina postulando un ideal de belleza femenino caucásico.

3º.- Todos estos factores se representarán en espacios privados o públicos.
Es en el ambiente laboral, el espacio público por excelencia, donde se exige el cumplimiento de un requisito adicional la buena presencia.

4º.- De igual modo, al interior del espacio público se muestran avisos publicitarios con contenido racial, donde la imagen femenina de un aviso publicitario no guarda relación con el producto o servicio mostrado.

5º- Frente a tales prácticas existen instrumentos internacionales y normas constitucionales y legales que sancionan la discriminación y regulan la igualdad ante la ley.

6º- Tratándose de prácticas discriminatorias que aludan a las ofertas de empleo o al acceso a centros de formación educativa, los entes sancionadores serán, respectivamente, el Ministerio de Trabajo y Promoción Social y el Ministerio de Educación.

7º- Si nos referimos a avisos publicitarios con contenido racial, el órgano sancionador será el INDECOPI. Por eso, se requiere, también, reforzar las facultades y atribuciones de dicho tribunal, para que - en ejercicio de sus funciones discrecionales -, defienda a todo consumidor que se vea afectado, no sólo por la calidad del bien o servicio, sino también, por el modo en que este se exhibe.

8º- En el caso de las mujeres, la solución a su situación de subordinación económica-sexual se obtendrá: en la medida en que logren su independencia económica, mientras mayor sea su participación en la función pública. Sólo a partir de estas victorias podrán, en nombre de una autonomía individual, decidir si modifican o reelaboran los discursos estéticos vigentes.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
"El nacimiento de Venus", cuadro de Sandro Botticelli (1445-1510).
(**) Actor y comediante estadounidense. Extraído de sus disparatadas memorias “Groucho y yo”.
(***) Diseñadora de modas.
(1) “... En efecto: si hay que buscar la belleza en general, sería una verdadera locura no creer que la belleza que reside en todos los cuerpos es una e idéntica. Una vez penetrado de este pensamiento, deberá mostrarse amante de todos los cuerpos bellos y despojarse, como de una menospreciada futeza, de toda pasión que se concentrara en uno solo. Después aprenderá a estudiar la belleza del alma, considerándola mucho más preciosa que la del cuerpo, de tal manera, que un alma bella, aun en un cuerpo privado de atractivos, baste para atraer su amor y su interés y para hacerle engendrar en ella los discursos más a propósito para el perfeccionamiento de la juventud. Por este medio se verá forzosamente obligado a contemplar la virtud que se encuentra en las acciones de los hombres y en las leyes y a ver que esta virtud es idéntica a ella misma en todas partes, y por consiguiente a hacer poco caso de la belleza corporal ...” En: PLATÓN. “El Banquete o del Amor”. Lima, PEISA, 1969, p. 119-120.
(2) Nuestra compatriota Gladys Zender, al ganar el concurso de Miss Universo 1957, allá por el 06 de junio de 1957, cumplía con dichas medidas anatómicas (Nota del autor).
(3) El racismo en el Perú de hoy: una encuesta. En: PASADO Y PRESENTE, revista para una historia alternativa. Es una publicación del instituto PASADO & PRESENTE DE HISTORIA Y SOCIEDAD. Año I, No 1, agosto 1988, p. 42.
(4) Opus Citum. p. 46.
(5) PEDRAGLIO, Santiago. Racismo y Mercado. En: Diario GESTIÓN (22/04/1998).
(6) El racismo en el Perú de hoy: una encuesta. En: PASADO Y PRESENTE, revista para una historia alternativa. Es una publicación del instituto PASADO & PRESENTE DE HISTORIA Y SOCIEDAD. Año I, No 1, agosto 1988, p. 54.
(7) NASCIMENTO, María Beatriz. “Ideología de la democracia racial”, Cuadernos de Marcha, segunda época, año 2, Nº 9 septiembre – octubre 1980. Citado por: DE BARBIERI, María Teresita. “Sobre la categoría de género: una introducción teórico-metodológica”. En: Género: conceptos básicos. Lima, PUCP. 1997, p. 34.
(8) FERNÁNDEZ, Marisol. “Violencia de género y acoso sexual: ¿Qué se puede hacer desde el derecho de interés público?”. En: Derecho y ciudadanía: ensayos de interés público. Lima, Fondo Editorial PUCP. Mayo 2002, p. 143.
(9) BULLARD, Alfredo. Qué buena raza. En: Diario Perú 21 (05/02/2007).
(10) PEDRAGLIO, Santiago. Opus Citum.
(11) El economista Gary Becker lo llama “monopolio capitalista”. Con esta expresión alude a la existencia de unos cuantos negocios que consiguen los beneficios de un determinado gobierno, que se manifiesta en impedir las importaciones y la competencia. Como consecuencia de ello, son pocos los que se favorecen. Concluye que ello va en contra del libre mercado.
En: Diario “El Peruano” (24/02/1993).
(12) Ver las siguientes resoluciones: Resolución Nº 047-96-CCD en el expediente seguido por DEMUS contra BACKUS Y JOHNSTON SA y CAUSA; Resolución Nº 059-96-TRI-SDC, emitida en el expediente Nº 051-96-CPD seguido por DEMUS contra BACKUS Y JOHNSTON SA y CAUSA; y Resolución Nº 103-97-TDC, en el expediente Nº 160-96-CCD seguido por DEMUS contra JUAN LENG DELGADO y TARGET PUBLICIDAD SA.
(13) Otros instrumentos internacionales son: la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (30/11/1973), la Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes (10/12/1985) y el Convenio (N°111) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación (25/06/1958).
(14) De igual manera han establecido que "la discriminación racial entre seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia de las personas aun dentro de un mismo Estado".
(15) El artículo 4° de la Convención establece que "las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron".
(16) Artículo 1°.- Delito de discriminación.
Incorpórase al Titulo XIV-A del Código Penal el Capítulo IV, con el siguiente texto:
“Capitulo IV
DISCRIMINACIÓN
Artículo 323°.- Discriminación de personas
El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual, será reprimido con prestación de servicios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitación de días libres de veinte a sesenta jornadas.
Si el agente es funcionario público la pena será prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitación por tres años, conforme al inciso 2) del Artículo 36°”
.
(17) Artículo 2°.- Responsabilidad administrativa.
Modificánse los Artículos 1°, 2° y 3° de la Ley N° 26772, en los términos siguientes:
“… Articulo 2°.- Se entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier otra índole…”.
(18) Artículo 2°.- Responsabilidad administrativa.
Modificánse los Artículos 1°, 2° y 3° de la Ley N° 26772, en los términos siguientes:
“… Articulo 3°.- Las personas naturales o jurídicas que, en el ejercicio de su actividad a través de sus funcionarios o dependientes, incurran en las conductas que impliquen discriminación, anulación, alteración de igualdad de oportunidades o de trato, en las ofertas de empleo, serán sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social; y cuando se refieran al acceso a centro de formación educativa, serán sancionadas por el Ministerio de Educación…”.

Analizando externamente al “Análisis Económico del Derecho” (AED)


Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)

Errar es humano, dice el refrán harto conocido.
No siempre se cometen errores a sabiendas; muchas veces se deben a descuidos, a desconocimiento o ignorancia de sus causas.

Así tenemos que en una sociedad bibliofóbica y semi-alfabeta como la peruana, lamentablemente, es fácil culpar de todos los problemas y frustraciones socioeconómicas, laborales, profesionales y hasta personales, a todo lo que resulta desconocido.
Ahora es el turno de los Tratados de Libre Comercio (TLC) y a su vez del Análisis Económico del Derecho (AED).

Quienes rechazan al TLC señalan que tuvo efectos negativos en México, que solamente benefició a una minoría, pero, ¿Se han preguntado siquiera si este tema es del interés de la agenda de Washington?
Así ocurrió con dos congresistas partidarias de la liberación de zonas cocaleras, quienes, con fecha 27 de junio de 2006, irrumpieron durante el hemiciclo, mientras se debatía el TLC con los EEUU en el Congreso.
Peor aún, hubo activistas anti TLC que marcharon cerca al Campo de Marte, el 04 de julio de 2006. A estos se les pregunto las razones de su protesta. No supieron responder a sus interlocutores.

Muchos políticos, intelectuales y activistas culpan (cuales romanos paganos a los cristianos) de todos sus problemas a este tratado. El cual, dicho sea de paso, no puede ser renegociado, tan solo denunciado en un supuesto extremo.

La misma persecución apunta al AED.
A esto se suma, académicamente hablando, la ausencia de ideas y propuestas coherentes. Es más, escasean, salvo excepciones, los debates académicos alturados. Ya sean filosóficos, políticos, jurídicos, económicos, etcétera.

En las siguientes líneas vamos a ocuparnos de este polémico planteamiento, el cual ha suscitado reacciones adversas por distintos tratadistas jurídicos.
No pretendemos abordar dicho discurso en toda su extensión, ni tampoco hacer una defensa cerrada del mismo. Tan solo queremos señalar – por fuera - sus postulados básicos, su objeto de estudio, ventajas y criticas al mismo, porque, después de todo, lo elaborado por la naturaleza humana siempre conlleva algún margen de error.

Antes de continuar con nuestra propia visión del AED, queremos indicar cuales han sido los últimos acontecimientos económicos en los últimos veinte años. Los cuales han servido de punto de partida para las discusiones académicas, tanto jurídicas, como económicas.

Desde el Glasnot, en 1987 (pasando por la Caída del Muro de Berlín), hasta la desmembración de la ex Unión Soviética, en 1992; el mundo bipolar que conocíamos, los que nacimos en plena Guerra Fría, dejó de existir.
Sin embargo, los problemas de naturaleza e impacto socioeconómico, vinculados a la distribución y explotación de las riquezas y recursos naturales, continúan existiendo.

Ahora bien, ha quedado demostrado que los modelos económicos, ya sean, de corte comunista (estalinista y maoísta), nacionalista de izquierda (titista), de bienestar social (welfare state) e incluso uno de tipo capitalista proteccionista (keynesiano), se muestran impotentes e incapaces de plantear alternativas para aquellos problemas socioeconómicos. Es más, nos mantendrían de espaldas al resto del mundo, e impedirían modernizar las infraestructuras e instrumentos de producción.

Tales proyectos (en mayor o menor medida) han tenido los siguientes efectos:
i) Tratándose del sector público, han ocasionado sobrepoblación laboral y deudas para el Estado.
ii) En lo que al sector privado concierne, han generado el cierre de empresas, industrias y fábricas, con lo cual tendríamos más despidos masivos y tasas de subempleos.
Estos procesos socioeconómicos repercuten a su vez en las relaciones laborales y familiares.

En lo tocante a las relaciones laborales, si bien es cierto un esquema de estabilidad laboral absoluta es hoy en día inviable; no obstante ello, sostenemos que existen principios y derechos, en materia laboral, que no deben ser anulados, ni suspendidos, estos son: el debido proceso laboral, el derecho a la sindicación y la huelga democrática (1).

En lo que atañe a las relaciones familiares, también existen cambios significativos: hoy en día, en muchos países, marido y mujer comparten los roles de proveedores y administradores de sus hogares, no tanto por un consenso mundial, sino porque el sueldo de uno de los cónyuges no alcanza.
También persisten problemas hogareños de antaño: discusiones familiares motivadas por frustraciones en el trabajo; madres solteras que trabajan solas en el ámbito público (su trabajo) y el ámbito privado (su casa).

Estos y otros temas socioeconómicos han sido abordados, con mayor o menor interés por, distintas tradiciones, sistemas, corrientes, escuelas y doctrinas jurídicas. Entre estas, el AED.

Así, existen perspectivas jurídicas, tales como, el realismo jurídico, el culturalismo, el género y el historicismo jurídico (de las cuales quien escribe estas líneas se ha nutrido), las mismas que, en líneas generales, consideran al Derecho como un producto o consecuencia de otros fenómenos extrajurídicos. De ahí que sostienen que su estudio no debe perder de vista un análisis multidisciplinario.

Asimismo, existen otras posturas jurídicas, cuyo punto de partida (y de llegada) es la propia norma jurídica: el positivismo jurídico kelseniano.

Otras, hacen hincapié en las relaciones patrimoniales; a saber, el Acto Jurídico (francés) y el Negocio Jurídico (alemán). Son dignas de respeto y muy útiles, para efectos académicos, pero no olvidemos el contexto en el cual se generaron: el voluntarismo francés surgió a inicios de la revolución industrial; y el negocio jurídico sigue un esquema corporativo, anterior a la década de los 30.

Por su lado, el iusnaturalismo tiene una dimensión básicamente axiológica. Se sustenta en valores, anhela por un perfeccionismo ético.
Es una corriente de larga data, ha pasado por sucesivas fases:
- En una concepción clásica se ha preocupado más por fortalecer el poder temporal y espiritual del Papado y a las monarquías absolutas. Pese a ello, surgieron pensadores y teólogos que sostuvieron la tesis de la insurgencia - frente al monarca que obre en contra del bien común (Tomas de Aquino) - y la idea de la soberanía popular a través de Dios (el padre Mariana). De igual modo, el padre dominico Francisco de Vitoria, en su obra “De Iure Belli”, trató de humanizar al máximo las guerras de conquista en las Indias Occidentales.
- En la vertiente moderna, el iusnaturalismo ha aportado las bases del Derecho Internacional (Hugh Van Groot) y de los Derechos Humanos: la soberanía popular (J.J. Rousseau) la separación de poderes (Montesquieu), derechos civiles y libertades fundamentales, la humanización del ius puniendi del Estado (Cesare Beccaria).
Pese a estas significativas contribuciones, el iusnaturalismo adolece de un error: tiene aspiraciones universales, ignorando muchas veces realidades históricas y culturales diversas.

Finalmente tenemos al Análisis Económico del Derecho (AED), que surge en el seno de la Universidad de Chicago y es heredero de las tradiciones librecambista y utilitarista.

Entre las filas de “los Chicago Boys”, destacan: Merthon H. Millar, Ronald Coase y Gary Becker. Este último, ha sido Premio Nobel 1992. En el Perú, su más emblemático difusor y tratadista es el profesor A. Bullard, catedrático de la Facultad de Derecho de la PUCP.

El punto de partida es el mercado, esto es, la concurrencia de bienes y servicios; y la actuación de distintos agentes y consumidores.
Para los partidarios del AED el mercado está compuesto por diversos consumidores. Ellos defienden la idea de acceso al mercado, apuestan por un mercado impecable, libre, sin restricciones estatistas ni burocrático.
Por ello, el papel del Estado es limitado. En tal sentido, el profesor Bullard afirma lo siguiente: “El mayor enemigo de la competencia es el propio Estado que nos priva, sin justificación, de nuestra libertad económica” (2). A esto agrega que: “… Ello se expresa en el afán incontenible por crear trámites administrativos y barreras burocráticas. 'Bien pensadas', permiten abusar más; mal pensadas, crean oportunidades para corrupción. El resultado: un desarrollo económico lastrado... ” (3).

Se trata pues de una concepción democrática del mercado que rompe con el viejo esquema aristocrático y mercantilista del mismo. Con ello se quiere evitar caer en tentaciones asistencialistas, propias de sociedades pre-modernas, que degeneren en populismos demagógicos (4).

Precisamente, el ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED) aparece como una postura jurídica, con repercusiones económicas. A esto se suma su flexibilidad y sobre todo, su propia autocrítica.

Hubo algunos intentos de elevar a la categoría de ciencia al AED.
Bajo una lupa epistemológica, todo conocimiento científico requiere la presencia de estos elementos: a) un objeto de estudio; b) descripciones y; c) axiomas o postulados.

En términos generales, se puede decir que esta presencia de elementos no es exclusiva del conocimiento científico. Todo tipo de conocimiento racional presenta de una u otra manera estos aspectos.

Los postulados básicos del AED se sustentan en los siguientes puntos:
1.- Los individuos toman decisiones racionales en función al costo-beneficio y a los incentivos. Lo que significa que, tienen intereses propios y tratan de maximizar su bienestar.
2.- Los valores que los individuos asignan a sus costos y beneficios son estables, es decir, no deben verse afectados por directrices del Estado, ni por otros agentes externos.
3.- Solamente los individuos conocen mejor y determinan el valor que tienen para ellos las cosas. En otras palabras, cada uno sabe lo que mejor le conviene.

¿Cuál es el objeto de estudio del AED? Respuesta: la eficacia. Para el AED, la eficacia del Derecho no reside ni empieza en la propia norma, esto es, existen causas económicas (previas al Derecho) y efectos post-jurídicos (económicos).

El AED, sin pretender constituir una cosmovisión (weltanschaung), intenta explicar incluso las relaciones humanas, como el matrimonio y la constitución de una familia. Según Gary Becker, las personas toman decisiones racionales acerca del aborto, el matrimonio, el divorcio, el número de hijos y la división del trabajo en casa. En cuanto al divorcio, afirma que: “…Estar casados varios años es por lo general una fuente de información mucho más efectiva que todas las características fáciles de valorar disponibles antes de contraer matrimonio. Sugiero que los matrimonios fracasan en los primeros años de vida conyugal debido principalmente a la información imperfecta en los mercados matrimoniales y a la acumulación de mejor información durante el matrimonio…” (5).

En cuanto a las objeciones al AED, según recordamos, provienen de algunos pensadores neo tomistas (6). Estos se apoyan en los siguientes argumentos:
1.- No todos los individuos actúan racionalmente. Falso. Probablemente, no todos actúen con una mentalidad pragmática, la cual les permita evaluar sensatamente el costo y beneficio de tal o cual elección. No obstante ello, las distintas corrientes antropológicas (estructuralismo, culturalismo, etcétera) han demostrado que todos actuamos con algún tipo de racionalidad.
2.- Se dice que el AED no es ético. No es cierto. El hecho que el AED no haga hincapié en la caridad cristiana o en la solidaridad, no significa que no tenga valores subyacentes. Estos críticos se olvidan que el AED es uno de los herederos de las escuelas librecambistas y utilitaristas. Ambas doctrinas se sustentan en valores como la libertad, la utilidad, el progreso, incluso en la igualdad (formal).
3.- Se rechaza la noción de la competencia. Pero nadie habla de malsana competencia. Uno compite contra (y con) otros y contra si mismo para mejorar.
Competencia supone además, adaptación frente a cambios en la naturaleza y en la sociedad. La idea del cambio, a su vez, la defienden incluso teorías y leyes provenientes de otras disciplinas científicas como son: el evolucionismo, la física newtoniana y hasta el marxismo (7). Todas ellas, desde distintos puntos de partida, arriban a la misma conclusión: las sociedades no son estáticas, cambian; por ende es necesario adaptarse a esos cambios. Económicamente hablando, significa que hay que estar preparado para estos impactos, es decir, que nuestros activos superen o permanezcan igual que nuestros pasivos.

Hasta aquí, nuestro propio análisis del AED.

De vuelta a la polémica anti TLC. Creemos que la solución a las inquietudes de aquellos políticos y activistas, se encuentra en la satisfacción de las demandas de desarrollo, en todas las zonas abandonadas del Perú, tanto en la sierra sur, como en algunos valles de ceja de selva. Esto implica: facilitar las vías de acceso y de comunicación, establecer postas médicas y escuelas públicas, y por que no mencionarlo también, la necesidad de un Poder Judicial eficiente, honesto, rápido y diligente.

Y en lo que al AED corresponde, consideramos que, su gran aporte al saber jurídico y económico radica en su perfectibilidad; puesto que es tal la mentalidad pragmática de sus prosélitos, que no vacilarán en corregir los eventuales márgenes de error, con tal de obtener la eficiencia. De ahí podemos colegir el espíritu autocrítico del AED.



(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc, Casos “Fujimori-Montesinos”. Escrito el 24 de abril de 2007. Caricatura de la University of Chicago Magazine, February 05, Volume 97, Issue 3.
(1) Estos y otros principios y derechos siguen siendo reafirmados por partidos socialistas modernos. Los cuales fomentan también: la iniciativa privada; la propiedad individual de empresas, industrias y fábricas de producción; el libre acceso al mercado; la inversión privada foránea y nacional.
(2) BULLARD, Alfredo. Indecopi reloaded. En: Diario “Peru 21”, (30/10/2006).
(3) BULLARD, Alfredo. El Estado es el lobo del hombre. En: Diario “Peru 21”, (09/04/2007).
(4) “... Nosotros, en la Universidad de Chicago estamos preocupados en el pobre y en aquel que llamamos la persona promedio, no en la rica. Nosotros pensamos que darle a las personas el derecho de tomar sus decisiones es más consistente con el progreso económico que hace que la persona, el hombre y la mujer promedio, incluyendo el pobre, estén en mejores condiciones. Ese es nuestro punto de vista”.
(BECKER, Gary. En: Diario “El Peruano”, 24/02//1993).
(5) BECKER, Gary. Tratado sobre la familia. Madrid: ALIANZA EDITORIAL, 1987, p. 290.
(6) Otros críticos son los defensores del Acto Jurídico.
(7) El método de la dialéctica hace referencia a un conflicto entre tesis opuestas, una tesis y una antitesis, hasta llegar a una síntesis, la cual se convierte en una tesis nueva. Este método, si bien no ha sido inventado, ni descubierto por el marxismo, ha sido empleado e interpretado para responder a los problemas de la naturaleza y de las estructuras sociales.

PROPUESTA PARA LA LUCHA ANTICORRUPCIÓN: EL DERECHO DE INICIATIVA LEGISLATIVA PARA EL PROCURADOR PÚBLICO



Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


Uno de los retos que ha de asumir el nuevo gobierno para el quinquenio 2006-2011 será continuar apoyando la lucha anticorrupción. Para este propósito, se requiere: tanto la participación activa y coordinada entre el Poder Ejecutivo con el Ministerio Público, el Poder Judicial, el Congreso –siempre garantizándose la separación de poderes-, así como también con la colaboración de la población civil y de algunas entidades de derecho privado (1); además del fortalecimiento de la autonomía de ciertas instituciones públicas que conforman el Sistema Anticorrupción (2), particularmente las procuradurías públicas, entre estas, la Procuraduría Ad Hoc (3).

En lo tocante a esta última (4), durante su consagrada labor en las investigaciones y procesos judiciales seguidos contra la red de corrupción liderada por Vladimiro Montesinos Torres, el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, se evidenció lo siguiente: por un lado, dada la complejidad técnica y político criminal de algunos casos, se necesitaba, con urgencia, soluciones hermenéuticas agudas (5) y eficientes; pero, por otro lado, también es preciso indicar que hasta hace algún tiempo el ciudadano promedio ignoraba cuáles eran las funciones de aquella.

El procurador público es un funcionario público elegido por el Poder Ejecutivo, cuya función principal, conforme lo establece el artículo 47° de nuestra Constitución de 1993 (6), consiste en defender al Estado.
Sus otras atribuciones se encuentran detalladas en el artículo 14° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537 (7) y en los artículos 57° (8) y 58° (9) del Código de Procedimientos Penales. Entre estas tenemos:


- Participar en las investigaciones preliminares
- Presenciar las declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación.
- Interponer los recursos de queja contra las resoluciones del fiscal que denieguen la formalización de alguna denuncia penal.
- Actuar en los juicios orales.
- Interponer los recursos impugnatorios que la ley faculta (10).
- Requerir a toda institución pública de la información y/o documentos necesarios para la defensa del Estado (11).
- Delegar, en todo o en parte, sus facultades a los abogados auxiliares.

No obstante estas labores, en los hechos su rol – sin excederse de lo encomendado por ley – supuso un papel pro activo en los procesos. Ello se ha manifestado, por ejemplo, en las famosas discusiones académicas sobre los siguientes temas específicos: la licitud de un video como medio de prueba; la condición jurídica del particular copartícipe [extraneus (12)] del funcionario público, en los delitos contra la administración pública (13); y los pedidos de semilibertad y de excarcelación de algunos procesados, al excederse el plazo de detención por exceso de carcelería y no haber sentencia alguna.
Tales disquisiciones originaron modificaciones en la legislación penal y procesal penal.

Es por todo ello que consideramos importante, la incorporación de un cometido adicional para el procurador público en general: la iniciativa legislativa. Esta última no es otra cosa que la facultad de presentar proyectos de ley al Parlamento, para que éste después de verificar el cumplimiento de los requisitos formales delibere acerca de la aprobación de la futura ley.

Si bien es cierto que el Poder Legislativo se encarga de la creación de las normas jurídicas, de las leyes, esta no es una función excluyente. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 107° de nuestra norma fundamental (14), también se puede delegar esta función, siempre y cuando se trate de materias que les sean propias, a los otros poderes del Estado, a saber, al Poder Judicial y al Ministerio Público (15). Con lo cual no se quebranta el principio de la separación de poderes, pilar de todo Estado de Derecho.
Del mismo modo, se puede transferir dicho derecho a las instituciones públicas autónomas, a los municipios y a los colegios profesionales, así como también a los ciudadanos (16). En cuanto a esta categoría última, el propio procurador forma parte de ella, pues no pierde su condición de ciudadano común.

Naturalmente, los planteamientos legislativos versarían sobre temas vinculados con aspectos sustantivos y procesales referidos a la lucha anticorrupción, los cuales, claro está, se encontrarían limitados ya sea: i) internamente, mediante la Constitución y la Legislación Anticorrupción o ii) externamente, a través de tratados suscritos y/o ratificados por el Perú en materia anticorrupción (17).

Esta tarea necesita no sólo de un operador jurídico que reúna los requisitos contemplados en el artículo 30°, de la aludida Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537 (18).
Se trata de un profesional cuyo nombramiento debería obedecer a criterios técnicos, no políticos. Por ello, su perfil deberá añadir el siguiente valor agregado:
a) Ser tratadista en Derecho Penal y Procesal Penal. De lo que se trata es que este funcionario, haya publicado artículos, ensayos, libros de dogmática jurídica penal; o en todo caso, que haya ejercido la docencia universitaria en temas vinculados a ambas materias. Igualmente, sería recomendable que tenga estudios de maestría o postgrado en el extranjero, sobre todo, en países que sigan el mismo modelo jurídico penal helvético (19).
b) Haber ejercido su profesión durante el lapso al que alude el inciso b) del referido artículo, ya sea en el ámbito privado (estudio jurídico, ONG’s) o en el ámbito público (magistrado de la Corte Suprema, de la Corte Superior, del Ministerio Público).

Resta por precisar cómo sería la incorporación de esta nueva labor en el marco jurídico nacional. Sobre esto último tenemos dos opciones:
1. A nivel constitucional.- Ello comporta a su vez dos alternativas:
1.1. O bien se convoca a una nueva Asamblea Constituyente. Lo cual supondría elegir una vía más duradera, pero mucho más costosa.
1.2. O en todo caso, se modifica el artículo 47° de nuestra Constitución de 1993, de conformidad a lo establecido por el artículo 206° de la misma (20). Ello sería una solución a largo plazo, más segura.
2. A nivel legal.- Aquí habría que modificar únicamente el artículo 14° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa Judicial, Decreto Ley Nº 17537. Este camino es mucho más directo y efectivo que las otras opciones.

La justificación a esta propuesta parte de un enfoque característico del Realismo Jurídico, esto es, la búsqueda de una solución que se ubica en la propia experiencia jurídica nacional y en nuestras instituciones, que va más allá de los planteamientos normativos. No se trata pues de ningún ideal platónico, ni de anhelo deontológico alguno.

Los esfuerzos, para este objetivo, dependerán de las coordinaciones de directrices entre los poderes estatales y otros organismos autónomos, para así fortalecer la autonomía presupuestal y reglamentaria de las procuradurías.

Como colofón a lo anteriormente expuesto, consideramos que la respuesta a lo solicitado no vale la pena buscarla en la experiencia jurídica extranjera comparada, llámese leyes, doctrina o jurisprudencia, por más que compartan la misma tradición jurídica penal. No dudamos de los aportes referenciales de otras latitudes, pero tampoco podemos esperar soluciones vinculantes foráneas para una realidad ajena.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos”. Escrito el 22 de setiembre de 2006.

Video que muestra al ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres entregando US$1.5 millones de dólares a José Francisco Crousillat, empresario de América Televisión, Canal 4, en la sala de espera del SIN.

A los doctores y ex procuradores anticorrupción, José Carlos Ugáz Sánchez-Moreno, Luis Vargas Valdivia, Iván Meini Méndez, Ronald Gamarra Herrera; al procurador adjunto Juan Carlos Portocarrero Zamora y; a los abogados Héctor Centeno Buendía, José Leandro Reaño Peschiera y Jessica Bárcena Aguilar. A todos ellos mi aprecio y reconocimiento por su contribución profesional y/o doctrinaria al interior del Sistema Anticorrupción. Así como mi gratitud por haber compartido conmigo su experiencia laboral.
Asimismo, quiero agradecer la colaboración de los señores: Carlos Villanueva Rodríguez, Renzo Vinelli Vereau y Sergio Mattos Rázuri.
(1) Por ejemplo la “Asociación Civil TRANSPARENCIA” y “PROÉTICA”.
(2) El cual se encuentra conformado por el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Procuraduría Ad Hoc Anticorrupción, y el Congreso de la República, por intermedio de sus Comisiones Investigadoras.
(3) Locución latina. “Para el caso”.
(4) Creada mediante: la Resolución Suprema N° 240-2000-JUS y la Resolución Suprema N° 241-2000, que designan a procuradores para defender los intereses del Estado en los actos anticorrupción (El Peruano, 3-4/11/00)
(5) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del “caso Montesinos”. En: IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XII, N° 23. p. 284.
(6) “Artículo 47°.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley…”
(7) “Artículo 14°.- Facultades de los Procuradores Públicos.
1. La defensa del Estado comprende la intervención de los Procuradores Públicos, ante el Ministerio Público y todas las instancias de la jurisdicción ordinaria y militar, así como también ante el Tribunal Constitucional.
2. En materia penal, sin perjuicio de las facultades que le reconoce la legislación procesal penal respecto de la parte civil y del derecho de informarse de cualquier diligencia e intervenir en ellas, salvo las declaradas secretas por el Juez y lo dispuesto en el artículo 122° del Código de Procedimientos Penales, el Procurador Público tendrá las siguientes facultades:
a) Participar en las investigaciones preliminares o complementarias llevadas a cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional bajo la conducción de aquél, para lo que deberá ser debidamente notificado. El Procurador Público pueden ofrecer pruebas y solicitar la realización de actos de investigación, así como intervenir en las declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación, todo ello sin menoscabo de las funciones y acciones que corresponden al Ministerio Público como titular de la acción penal.
b) Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la formalización de denuncia penal e intervenir en el procedimiento recursal ante el Fiscal Superior. Todas las decisiones que se dicten en este procedimiento le serán notificadas.
c) Interponer las impugnaciones que la ley faculta.
d) Requerir al órgano jurisdiccional, de ser el caso, la notificación de las resoluciones y actuaciones judiciales que no le fueran puestas en su conocimiento oportunamente.
e) Requerir a toda institución pública la información y/o documentos necesarios para la defensa del Estado.
f) Delegar en todo o en parte sus facultades a los abogados auxiliares.”
(8) “Artículo 57°.- Facultades y actividad de la parte civil.
1. La parte civil está facultada para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé, y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos. Asimismo, a solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposición, modificación, ampliación o cesación de medidas de coerción o limitativas de derechos, en tanto ello afecte, de uno u otro modo, la reparación civil y su interés legítimo, en los resultados y efectividad del proceso respecto a su ámbito de intervención. …”
(9) “Artículo 58°.- Personería de la parte civil: interposición de recursos.
… Podrá ejercer los recursos de apelación y de nulidad en los casos en que este Código los concede.”
(10) “Artículo 292°.- Resoluciones recurribles en recursos de nulidad.
El recurso de nulidad procede contra:
a) las sentencias en los procesos ordinarios;
b) los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
c) los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia;
d) los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y,
e) las resoluciones expresamente previstas por la ley.
(11) “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido …”
(12) Latín. “Extraño”. En este supuesto, se trata de aquella persona que interviene en la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios y que es reprimida penalmente por ello, no obstante carecer de la calidad de funcionario público.
(13) Al respecto, ¿hablamos de complicidad en el delito de peculado o, de autoría en los delitos de receptación y encubrimiento real? Para poder responder a ello, el particular tendría que haber fomentado la entrega de los caudales estatales, solicitándolos al funcionario público de manera manifiesta o tácita.
En: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, JURISTA Editores, Lima, 2004, pp. 39-45
(14) “Artículo 107°.- Iniciativa de ley.
El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes.
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.”
(15) “Artículo 159°.- Corresponde al Ministerio Público:
… 4. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.”
(16) Ello se encuentra recogido en los artículos 2.17° y 31° de la Constitución de 1993.
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
… 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. …”
“Artículo 31°.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa …”
(17) Nos referimos a la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
(18) “Artículo 30°.- Para ser nombrado Procurador General de la República se requiere los siguientes requisitos:
a) Ser peruano de nacimiento.
b) Haber ejercido la abogacía cuando menos durante 15 años consecutivos, debidamente acreditados; y
c) Estar colegiado y cumplir las obligaciones que le permitan el ejercicio de la profesión.”
(19) Por ejemplo: Suiza, Alemania, España y algunos países de Latinoamérica.
Tratándose de las Procuradurías de Derechos Humanos, sugerimos que el eventual procurador tenga estudios post universitarios o bien en Suiza o bien en Costa Rica.
(20) “Artículo 206°.- Reforma Constitucional
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.”

El derecho de insurgencia, un arma de índole constitucional




Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


El derecho de insurgencia es un mecanismo previsto constitucionalmente para la defensa de la democracia. La actual Constitución de 1993 reconoce expresamente dicha facultad en su artículo 46º, segundo párrafo, el cual señala lo siguiente: “La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional…”.

Su antecedente inmediato y dicho sea de paso único se encuentra en el artículo 82º de la Constitución de 1979, cuyo texto dice así: “…Son nulos los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden constitucional…”.

Esta figura jurídica al haber sido elaborada por vez primera en el texto constitucional de 1979, tuvo por finalidad la defensa del Estado de Derecho frente a la agresión de cualquier clase de golpe de estado, sin importar de donde provenga, sea de autoridad civil o militar.

Efectivamente, el contexto en el cual se redactó aquel documento suponía el transito del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas (en su última fase) a un régimen democrático. En aquel entonces, las Fuerzas Armadas se decidieron a convocar a elecciones para la Asamblea Constituyente, por los siguientes motivos: corregir la situación económica (dilatación de las reservas internacionales) – la cual se vio agudizada por el paro de julio del 77 -, ver quién seria el nuevo gobernante, cual seria la forma de gobierno y, sobre todo, establecer una nueva Constitución.
El país acababa de salir de un militarismo y se disponía a ingresar a un período democrático, el cual se fue consolidando con las elecciones presidenciales de 1980 y la reapertura de la prensa y demás medios de comunicación.

Fue pues necesario diseñar un medio de defensa para el pueblo, quien en ejercicio de su soberanía pudiera conservar lo que libremente eligió, a saber, su Constitución y su forma de gobierno y; pudiera anticiparse a cualquier Poder Ejecutivo omnívoro que pretenda incrementar sus poderes.

Cabe aclarar la distinción existente entre el derecho de insurgencia y la rebelión. Previamente, hemos de señalar que la palabra “insurgencia” es uun neologismo de carácter jurídico, para ser más precisos, de corte constitucional; al cual se le ha asignado una especial connotación; es una voz que deriva del vocablo insurrección.
Esta a su vez es un termino genérico, que abarca entre otros significados, “alzamiento”, “cuartelada”, “insubordinación”, “levantamiento”, “motín”, “rebelión”, entre otros (1).

Hechas estas puntualizaciones, prosigamos a distinguir ambas figuras jurídicas:
Primero, la rebelión es una acción violenta destinada a derribar a un gobierno constituido – sea de jure o de facto – y/o a modificar un régimen constitucional; por otro lado, el derecho a la insurgencia es también una acción violenta, pero con la finalidad de defender a un régimen legalmente constituido por el pueblo, frente a cualquier golpe de Estado (2).
Segundo, por regla general, una rebelión es llevada a la practica por, un sector de la población civil, un grupo militar, paramilitar, subversivo, terrorista, o; en todo caso, puede ser dirigida por un caudillo civil o militar. La titularidad del derecho a la insurgencia le corresponde al pueblo en su conjunto (3).
Tercero, la rebelión se encuentra tipificada como delito tal como señala el artículo 346º del Código Penal (4); en cambio, el derecho de insurgencia es un derecho subjetivo reconocido por la actual Constitución (véase el articulo 46º).
Por ultimo, la rebelión entendida como derecho subjetivo tiene antecedentes históricos: la Carta Magna Inglesa de 1215, la cual consigna en su artículo 61º a un comité de resistencia integrado por veinticinco varones (5); el artículo 2º de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada el 26 de agosto de 1789, en Francia (6) y; el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, promulgada el 10 de diciembre de 1948, que consagra lo siguiente: “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.
El derecho a la insurgencia, como ya dijimos anteriormente, tiene su antecedente inmediato en el artículo 82º de la Constitución de 1979.
Sin embargo, existe un hecho registrado en nuestra historia republicana: la fracasada rebelión de los coroneles Gutiérrez por tomar el poder. Estos habían desconocido la elección del dirigente del Partido Civil, Don Manuel Pardo y Lavalle y, asesinaron al entonces Presidente Don José Balta. El desenlace de este putsch (7) criollo fue la ejecución de sus cabecillas y el triunfo de la civilidad (26 al 27 de julio de 1872). “La población civil junto a miembros del ejército y la marina defendieron la Constitución de 1860 y los resultados de aquellos comicios electorales” (8).

Resta por añadir que la defensa de este orden constitucional incluye también sus preceptos constitucionales, estos son: los derechos y deberes fundamentales de la persona, el régimen económico, la estructura del Estado (las atribuciones del Poder Ejecutivo, las reglas relativas al período presidencial y a la reelección inmediata, etcétera), las garantías constitucionales, entre otros mandatos.

Como corolario a esta exposición, consideramos que el uso de esta potestad no se configura de ningún modo como acto insubordinado ni subversivo alguno; por el contrario, se trata de un arma o herramienta de fibra constitucional al servicio del titular de la soberanía del país, el pueblo peruano.



(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos”.
Publicado en: IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Edición de Aniversario. Año X, N° 20. pp. 464-465.
El autor quiere dedicar este artículo al Dr. Maurice Jasahui Sumar, ex alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP, con una Maestría de Derecho con mención en Derecho Constitucional, asesor legal del Banco Continental.
Fotografía de Yilly Smeetom.
Sucesos del Perú - "Los cuerpos de Tomas Gutiérrez y de su hermano, colgados de unas de las torres de la catedral de Lima".
1 grabado; b y n: 20 x 30 cm.
Tomado del Correo de Ultramar Nº 1028 Año 31, París 1872 T. XL p.204
Colección Biblioteca Nacional del Perú - Donativo Raúl Porras Barrenechea.
(1) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1997, p. 208.
Véase también, CORRIPIO, Fernando. Gran Diccionario de Sinónimos, Barcelona, Bruguera, 1979, p. 653.
(2) RAMOS ALVA, Alfonso. El Derecho de insurgencia. En: Cámara de Diputados. Asamblea Constituyente, Décimo aniversario de la promulgación de la Constitución Política del Perú, 1979-1989, Lima, Sediot SA, 1989, pp. 106-108.
(3) Op. Cit., p. 107.
(4) Rebelión
Art. 346°.- “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”.
(5) Art. 61°.- “…y esos veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el país, nos acosarán y coaccionarán de todas las maneras posibles, a saber, tomando nuestros castillos, tierras, posesiones, y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta obtener la reparación debida de acuerdo con su juicio, dejando a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra Reina y nuestros hijos; y una vez hecha la reparación reanudarán ellos sus antiguas relaciones con Nos…”.
En: SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana, Ideas fundamentales sobre Constitucionalismo, Buenos Aires, TEA, 1972, p. 42.
(6) Art. 2º.- “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
En: DUROSELLE, Jean Baptiste. Historia de los Europeos, Madrid, Aguilar, 1990, p. 257.
(7) Expresión alemana que literalmente significa “intentona”. Se usa también para referirse a una rebelión o a un golpe de estado. (Nota del autor).
(8) BASADRE, Jorge. Historia de la Republica del Peru: 1822-1933, t. V; Lima, Ed. Universitaria, 7ª. Ed. 1983, pp. 174-186.

Leyes petrificadas en el tiempo

Amina Lawal. Foto: EL PAÍS (09.07.2010).
Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)

Según las campañas de difusión organizadas por Amnistía Internacional (2002-2006), existen algunos países que castigan el adulterio mediante la lapidación.
Concretamente los siguientes estados: Nigeria, país con mayoría musulmana en Katsina (al norte) y la República Islámica de Irán. En este país, los artículos 83°, 102° y 104°, señalan que el tratamiento jurídico correspondiente para el adulterio será la lapidación.

Las leyes de ambas comunidades religiosas se inspiran en la tradición religioso-jurídica de la sharía, la cual proviene del Islam. Sus fuentes son, jerárquicamente, las siguientes: i) el Corán (Al Quran, “la recitación”), el libro sagrado y fuente de todo el saber musulmán; y ii) las sunnas o tradiciones proféticas, las cuales comprenden tanto los dichos como los actos del profeta Muhammad.

Para la sharía el adulterio (zina) es un delito, el cual no solamente ofende al cónyuge, sino también a toda la comunidad musulmana (umma).
Para verificar el adulterio la sharía exige como medio probatorio la concurrencia de cuatro testigos presenciales que hayan encontrado a la pareja realizando el acto sexual. Asimismo, ninguno de los testigos debe pertenecer a la familia de los encausados. Como exigencia adicional, los cuatro testigos deberán pasar un hilo entre los amantes para verificar la penetración vaginal, lo cual es prácticamente imposible.

Tanto para la sharía como para el Islam la regla general es: respetar la vida y la integridad de las personas. Solamente se aplicará una pena capital (hudud) en determinados supuestos: asesinato y adulterio.
Según Ibn Mas’ ud, el profeta Muhammad dijo: “No es lícito derramar la sangre de un musulmán excepto en uno de estos tres casos: el casado que comete adulterio, una vida por otra,…”
(Trasmitido por Al Bukhari y Muslim) (1).

El castigo consistirá en cien azotes que recibirán cada uno de los adúlteros. En cuanto al difamador, este recibirá ochenta azotes.
Al respecto, el Corán prescribe lo siguiente: “A la fornicadora y al fornicador, dadle a cada uno de ellos cien azotes y si creéis en Allah y en el Último Día, que no se apodere de vosotros ninguna compasión por ellos que os impida cumplir el juicio de Allah. Y que estén presentes siendo testigos de su castigo un grupo de creyentes”. [Corán 24, 2 (Sura de la Luz)].

En ningún caso el Islam ordena la lapidación. Esta clase de castigo corporal corresponde a un periodo pre-islámico, la yahiliiah. La aplicaban, por ejemplo, sociedades antiguas, como los hebreos (2), población semita del mismo origen que los árabes.
La lapidación y la infibulación subsistieron a la llegada del Islam y aún sobreviven en algunos países.

Por otro lado, en la cosmovisión musulmana existe la noción de piedad (rahim). Dicha virtud, en modo alguno atenta contra la esencia monoteísta del Islam.

Por nuestra parte, consideramos como una práctica cruel el apedreamiento, por las siguientes razones: a) atenta contra lo dispuesto por los artículos 6° (derecho a la vida) (3) y 7° (prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) (4) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; b) esta sanción carece de utilidad porque no cumple con prevenir la repetición del acto prohibido y; c) además, desprestigia a una religión que siempre se caracterizó por: fomentar las ciencias, las letras y las construcciones (Al Andalus, en la España de los siglos VIII al XV), no imponer su fe a minorías religiosas distintas (judíos, cristianos-griegos y cristianos-armenios que vivieron dentro del Imperio Otomano) y, permitir, en algunos casos, a mujeres desempeñar altos cargos públicos [las sultanas Radiyya, en Delhi (1236-1240) y Shayar ad Durr (5), quien gobernó Egipto, Palestina y Siria (1250-1257)].

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 
Ha publicado el ensayo Presentación del Derecho Islámico con especial énfasis en temas del Derecho Civil no patrimonial. En: I Coloquio de Estudiantes de Derecho. Lima: 2003. pp. 471-494.
Escrito el 15 de marzo de 2007.

(1) AL-NAWAWI. Dichos del Profeta (Los cuarenta hadices). Traducción, prólogo y notas de Jordi Quingles. Palma de Mallorca: José J. de Olañeta, Editor. 2002, p. 39. 

(2) “Habló Yahvéh a Moisés y dijo: Dirás a los hijos de Israel: Si un hombre cualquiera de entre los hijos de Israel o de los forasteros que residen en Israel, entrega uno de sus hijos a Mólek, morirá sin remedio; el pueblo lo lapidará…” [Levítico 20, 1-2]
“Había salido con los hijos de Israel el hijo de una mujer israelita y de padre egipcio. Cuando el hijo de la israelita y un hombre de Israel riñeron en el campo, el hijo de la israelita blasfemó y maldijo el Nombre, por lo que le llevaron ante Moisés… Le retuvieron en custodia hasta decidir el caso por sentencia de Yahvéh. Y entonces Yahvéh habló a Moisés y dijo: Saca al blasfemo fuera del campamento; todos los que le oyeron pongan las manos sobre su cabeza, y que le lapide toda la comunidad…” [Levítico 24, 10-14].


(3) Artículo 6º.-
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.


(4) Artículo 7º.-
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.


(5) MAALOUF, Amin. Las cruzadas vistas por los árabes. Traducido por María Teresa Gallego y María Isabel Reverte. Madrid: Biblioteca Maalouf, Alianza Editorial. 2003, pp. 327-328.

El reconocimiento de las confesiones religiosas en el Perú: avances, obstáculos y retos

El sermón del religioso español (**).
Por: Juan Carlos Torres Márquez (*)


I. Introducción.- El factor religioso ha sido un tema de inquietud constante en la humanidad. Muchas corrientes intelectuales contemporáneas, tales como el marxismo (1), existencialismo, humanismos cristianos (2) entre otros, concluyen en que la religión - entendida como la búsqueda de una entidad trascendental - es parte de la condición humana.
La libertad religiosa es un derecho humano fundamental y constitucional; porque así lo afirman enfáticamente la mayoría de Declaraciones, Convenciones, Pactos sobre derechos humanos, así como también algunos de nuestros textos constitucionales, sobre todo nuestra Carta de 1979 y nuestra actual Constitución de 1993.
Como sea, el tema de esta ponencia, no apunta a, afirmar o a negar, tal o cual religión, probar la existencia de divinidad alguna; sino, se centra en el tratamiento jurídico que se le da a dicho fenómeno en nuestro país.
Para eso, hemos dividido el presente ensayo en las siguientes partes: en primer lugar, haremos una precisión de los alcances y contenidos del derecho a la libertad religiosa, esto es, sus origenes, la distinción entre libertad religiosa y libertad de conciencia, la idea del culto, la reserva de conciencia y de religión, y las restricciones a dicho derecho subjetivo; en segundo lugar, describiremos el marco constitucional que reconoce dentro de nuestro ordenamiento dicho derecho; en tercer lugar, explicaremos alguno artículos del proyecto de ley N° 0894, para ello haremos un análisis exegético, sociológico y dogmático del mismo; por último arribaremos no a unas conclusiones del tema, sino a unas cuantas reflexiones que no zanjarán nuestro asunto, por el contrario, abrirán nuevas interrogantes que plantearán nuevas hipótesis y posibles soluciones al tema de nuestra ponencia.


II.- Alcances y contenido.- La libertad religiosa es un derecho humano, correspondiente a toda persona natural en cuanto tal; es un derecho fundamental, vinculado al derecho a la LIBERTAD, el cual constituye un pilar para nuestro ordenamiento jurídico (del mismo modo que su conexo derecho: IGUALDAD); y en general, para todo aquel Estado que se considere democrático.
Es más, el liberalismo y la tolerancia religiosa están intimamente relacionados, tanto desde un punto de vista histórico como conceptual. Históricamente, surgen en Occidente durante las guerras de religión de los siglos XVI y XVII, que enfrentaron a católicos y a protestantes. A nivel conceptual, el desarrollo de la tolerancia religiosa fue una de las raíces históricas del liberalismo; dicho en otras palabras, el liberalismo es una extensión del principio de tolerancia religiosa (3).
Estas nociones tienen, además, un sustento filosófico en las corrientes consensuales y iusnaturalistas modernas, las cuales surgieron durante los siglos XVII y XIX. Para estas, el punto de partida es el individuo (4), el cual es un fin en si mismo, quien no podrá por tanto verse mediatizado para propósitos que amenacen o atenten contra su dignidad.
De ahí que los conceptos de libertad religiosa y libertad de conciencia, en tanto derecho individuales, sean fenómenos occidentales, propios de sociedades democráticas.
Para nosotros poco importa si la libertad religiosa es un derecho prexistente al hombre, esto es si es reconocido por el Estado; o si es un derecho creado por dicho orden político. Lo que nos interesa es determinar cual es la efectiva viabilidad del mismo.

2.1. Derecho a la libertad de conciencia y Derecho a la libertad religiosa.-Tanto la libertad de conciencia como la libertad de religión, si bien es cierto son dos derechos subjetivos que se encuentran en la esfera interna de cada individuo y que pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido (5).

2.1.1. Derecho a la libertad de conciencia.- Es el derecho de toda persona a formar libremente la propia conciencia, de modo que, en dicho proceso, no haya intromisión alguna. Este libre desarrollo de la personalidad supone que en el transcurso de la vida, la persona se vaya formando en valores y en principios, que generen un cúmulo de criterios e ideas propios.
El Estado Constitucional de Derecho (Rule of law) protege aquella formación frente a perturbación o imposición de cualquier tipo. Ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más sólido y abrumador apoyo social, puesto que, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría.

2.1.2. Derecho a la libertad de religión.- Consiste en el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en los dogmas y doctrinas planteadas por dicha confesión, de manifestar pública o privadamente las propias creencias y de practicar el respectivo culto. Este derecho se entrelaza con otros derechos fundamentales: libertad de expresión, asociación, reunión, educación, entre otros.
Al igual que los otros derechos de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.

En sentido estricto, la libertad de conciencia se vincula a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias.

Ambos se encuentran reconocidos expresamente en la actual Constitución.

Gozan además de pleno reconocimiento internacional. Se encuentran reconocidos por: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) (6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Observación General Nº 22 del Comité de Derechos Humanos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) entre otros documentos.

2.2. La libertad de culto.- La Observación General Nº 22 del Comité de Derechos Humanos nos brinda una definición del concepto de culto en su párrafo 4: “… se extiende a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias, así como a las diversas prácticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos la construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas y objetos rituales, la exhibición de símbolos y la observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto”.
Para la Declaración Universal de Derechos Humanos la libertad de culto entraña lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. (Artículo 18°)
Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza”. (Artículo 18.1°)
“Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. (Artículo 18.4°)

2.3. La reserva de la conciencia y religión.- También conocido como el derecho al silencio o al secreto. Es el reverso del derecho a la libertad de expresión.
Supone aquella facultad del propio sujeto de no exteriorizar a los demás sus propias ideas o sentimientos. Esta reserva también puede incluir a la conciencia y a la religión.
Esta libertad se encuentra protegida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección”. (Artículo 18.2°)

2.4. Las restricciones a la libertad de conciencia y religión.- La existencia de límites al ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa es expresión de que, los derechos fundamentales no tienen carácter absoluto.
Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe lo siguiente: “La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás”. (Artículo 18.3°)

Así, los limites a la libertad de conciencia y de religión son los siguientes:
a) Legalidad: las restricciones a la libertad de conciencia y religión deben estar previstas en una ley (7).b) Legitimidad: asimismo se requiere que las restricciones a la libertad de conciencia y de religión se encuentren orientadas a proteger objetivos legítimos. Las normas internacionales sobre derechos humanos señalan cuáles pueden ser estos fines u objetivos cuya tutela justifica. A continuación ofrecemos algunos alcances generales sobre estos:
· Respeto a los derechos fundamentales de los demás: se parte de la necesidad de proteger los derechos garantizados por los instrumentos internacionales, en especial el derecho a la igualdad y la no discriminación en todos los terrenos especificados en los artículos 2°, 3° y 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente:
I. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (Artículo 2.1°)
II. “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. (Artículo 4.1°)
Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en lo tocante al tema prescribe lo siguiente: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. (Artículo 2.1°)
· La protección de la seguridad nacional: la jurisprudencia constitucional de cada país tiene que realizar una labor de interpretación sobre lo que debe entenderse por seguridad nacional, a efectos de aplicar ese concepto al análisis de las restricciones que por esa razón se establezcan a la libertad de conciencia y de religión.
· La protección del orden público: para la Corte Interamericana se debe entender por orden público “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios” (8). Por su parte, el relator de las Naciones Unidas considera que esta noción incluye “la defensa del orden y la prohibición del delito” (9).· La protección de la salud pública: supone un estado de bienestar físico, mental, que permita el desarrollo integral del individuo. Con mayor razón si se trata de un niño, cuyo interés es superior.
Si bien es cierto existen instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional (Artículo 18.4°) y la Convención Americana (Artículo 12.4°) que reconocen el derecho de todos los padres a elegir la educación religiosa o moral para sus hijos, no obstante ello, se debe hacer una integración jurídica con la Convención sobre los derechos del niño (Artículo 14°) y con la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, cuyo artículo 5°, prescribe que se debe de tomar en cuenta que la práctica de la religión o convicciones en que se educa al niño, no deberá dañar su salud física o mental ni su desarrollo integral.
· La protección de la moral pública: el Comité de Derechos Humanos reconoce que el concepto de moral pública varía ampliamente. Por su parte, el relator de las Naciones Unidas ha señalado que este concepto depende en gran medida del contexto nacional, lo cual incluye aspectos culturales, lo cual supone dejar a los Estados cierto margen de valoración al respecto.
· La prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y de toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia: respecto a este tema, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha señalado lo siguiente: “Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”. (Artículo 20.2°).
Al respecto, tal como dice el Comité en su comentario general 11 (10), los Estados Partes tienen la obligación de promulgar leyes que prohiban tales actos.
c) Necesariedad: las restricciones a la libertad de conciencia y de religión deben ser necesarias para lograr esa protección, para asegurar la obtención de ciertos fines legítimos, esto es, que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por las normas internacionales.


III.- Marco Constitucional.- En nuestro país uno muy bien podría jactarse, a primera vista, de que no se hayan vivido guerras religiosas (como por ejemplo las ya mencionadas guerras de religión que enfrentaron a católicos y a protestantes en el continente europeo), ni que se hayan suscitado persecuciones de grupos etno-religiosos (11). Esto tiene su base en razones históricas: la ausencia de tales sucesos se debió al hecho paradójico que hubo una misma religión, la católica, apostólica, canónica e indiana, la cual, aunque si bien es cierto fue impuesta desde los inicios de la conquista y se fue consolidando en el virreinato, en todo el territorio nacional, contribuyo en cierto modo a homogenizar nuestra ya amalgamada sociedad. Lo cual muchas veces, aunque no siempre (12), ayuda al fortalecimiento y unidad de los estados modernos.
Ahora bien, esto no significa que por ello el tratamiento jurídico dado al tema sea de avanzada, ni que haya concluido, según iremos viendo en las siguientes líneas.

Por eso, nuestro punto de partida es el Perú republicano, ya que antes nuestro país, al depender de la metrópoli española, no era soberano en sus decisiones. En cambio, recién a partir de 1821, ya puede dictarse sus propias normas y organizar a su respectiva sociedad, compuesta esta última ya no de súbditos, sino de ciudadanos libres e iguales (sobre todo de 1849 en adelante, al menos formalmente).
Es así, que iremos comenzando por un marco constitucional, el cual supone una separación de los poderes estatales, un imperio de las leyes que establezcan derechos y obligaciones correlativos entre los ciudadanos, y un respeto por los derechos y libertades fundamentales.
Dentro de este ámbito se distinguen dos etapas: una de exclusión de otras religiones distintas a la católica; y la otra de reconocimiento de otras confesiones, que se extiende hasta nuestros días.

3.1.1.- Etapa de exclusión.- Dentro de este período tenemos los siguientes textos constitucionales:
a) La Constitución de 1821, en su artículo 8°, cuyo texto es el siguiente: “La religión de la República es la Católica, Apostólica, Romana, con exclusión del ejercicio de cualquier otra”.
Dicha norma delimita su propio universo jurídico: únicamente la religión católica.
b) La Constitución de 1828 en su artículo 3°, cuyo texto señala lo siguiente: “Su religión es la Católica, Apostólica, Romana. La Nación la protege por todos los medios conforme al espíritu del Evangelio; y no permitirá el ejercicio de otra alguna”.
Esta otra norma es expresamente excluyente, debemos entender que cuando habla de su ejercicio se refiere a la esfera pública.
c) La Constitución de 1856 en su artículo 4°, señala tajantemente un ámbito de exclusión del ejercicio público para el resto de religiones: “La nación profesa la Religión Católica, Apostólica, Romana. El Estado la protege por todos los medios conforme al espíritu del Evangelio y no permite el ejercicio público de otra alguna”.
d) La Constitución de 1920 en su artículo 5°, recoge el espíritu de la de 1821, al no prohibir taxativamente a las otras confesiones: “La Nación profesa la Religión Católica, Apostólica, Romana. El Estado la protege”.

3.1.2.- Etapa de reconocimiento.- A partir de la Constitución de 1933 en adelante, el Estado va abandonando poco a poco su papel confesional, para ir permitiendo el reconocimiento, la libre expresión, así como la protección a otros cultos.
Así, tenemos los siguientes textos constitucionales:
a) La Constitución de 1933 en su artículo 232°, señala lo siguiente: “Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la Religión Católica, Apostólica y Romana. Las demás religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos”.
b) La Constitución de 1979 se aparta de su rol confesional y declara su compromiso de colaboración tanto con la religión católica, (a la que reconoce su papel histórico); como con otras (de ser el caso). Este será a partir de entonces el espíritu prevaleciente en lo tocante a libertad religiosa. Así, el artículo 86° de dicha Carta señala lo siguiente: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le presta su colaboración”.
c) Por último, como ya lo habíamos mencionado, la actual Carta de 1993 en su artículo 50°, recoge el mismo espíritu que su homóloga anterior, tal como lo declara en el siguiente texto: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”.

Por otro lado, se reconoce también la igualdad y la libertad ante la ley para las otras religiones:
- El artículo 2°, inciso 2 faculta que: “Toda persona tiene derecho:... a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
- Su correlato se encuentra en el mismo artículo 2°, en el inciso 3: “Toda persona tiene derecho:... a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.


IV.- El proyecto legislativo Nº 0894.- Con fecha 03 de octubre del 2001, el congresista del partido democrático SOMOS PERU, integrante del Grupo Parlamentario “Unión Parlamentaria Descentralista”, Natale Amprimo Plá, presenta la iniciativa legislativa referida a la libertad religiosa para el Perú, la titula: “Ley de libertad religiosa” (13).Nuestro propósito no será el ir comentando minuciosamente cada artículo de tales cuerpos normativos, sino señalar los aspectos que consideremos más resaltantes de estos.
En principio, consideramos innecesario la elaboración de un proyecto de ley por razones que tienen su origen en un análisis costo-beneficio. Pudo en todo caso, haberse precisado los alcances técnicos en las normas anteriormente citadas.
Nuestra crítica se centra en torno a estos tres puntos: los límites al ejercicio de los derechos establecidos, el concepto mismo de iglesia o confesión religiosa, y las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica.

- Limitaciones al ejercicio de los derechos establecidos.- El primer tema se encuentra señalado en el artículo 4°: “El ejercicio de todos los derechos que se contemplan en esta Ley, como derivados de la libertad de conciencia y de religión, tiene como límites el ejercicio del derecho ajeno, las normas de orden público y las buenas costumbres.
Las convicciones religiosas no pueden ser invocadas para abstenerse de cumplir con los deberes ciudadanos, políticos y de otra naturaleza que imponen la Constitución y la Ley.
Tampoco pueden primar sobre la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fines supremos de la sociedad y el Estado”.
El primer párrafo nos parece claro. Señala como primeros límites el respeto por los derechos ajenos, el orden público y las buenas costumbres. Estos dos últimos conceptos se pueden encontrar en la doctrina civilista.
El segundo párrafo supone el cumplimiento de ciertas conductas, como por ejemplo, saludar los símbolos patrios, realizar el servicio militar obligatorio. En cuanto a esto último, muchas personas se niegan a cumplir el servicio militar obligatorio, amparándose en que su derecho se deriva de sus libertades de conciencia y religión. En vista de la creciente negativa de estos sujetos, es que algunos Estados, mediante sus normas internas, han eximido del servicio militar obligatorio a los ciudadanos que explícitamente profesan crencias religiosas y de otra naturaleza que les impida realizar el servicio militar, el cual podrá ser sustituido por algún servicio nacional alternativo.
El tercer párrafo se refiere a un principio fundamental del derecho: el respeto a la dignidad de la persona humana.
Un claro ejemplo de una situación límite que suponga una excepción al ejercicio absoluto de alguna confesión, podría ser por ejemplo, la negativa de los miembros de la comunidad de los testigos de Jehová a someterse a una transfusión de sangre como tratamiento médico. Tratándose de un adulto capaz no hay inconveniente alguno, pero que sucedería si el enfermo se trata de un recién nacido, por tanto, incapaz (14). A primera vista la solución sería impedir a los padres o tutores del menor de edad, el ejercicio irrestricto de su fe para esta situación concreta y ordenar por ende a lo médicos a cumplir con el juramento de Hipócrates. Aquí se dan dos formas de enfrentamientos: por un lado, entre dos ordenes jurídicos, el ordenamiento jurídico estatal que intenta actuar con su ius imperium y una forma de pluralismo jurídico representado por dicha comunidad religiosa; por otro lado, entre dos derechos fundamentales, la vida del menor, y la libertad religiosa de los padres.
La única opción que encontramos sería suministrar otro tratamiento alternativo al recién nacido. Pero en caso de no existir éste y ante una negativa rotunda de los padres que pueda traer como consecuencia la infausta muerte del bebe, lo más prudente sería que las autoridades judiciales valoraran estos aspectos culturales (15) antes de dar cualquier típica respuesta usando las normas vigentes de sus respectivos ordenamientos.

- Concepto de iglesia, confesión o institución religiosa.- En cuanto a este aspecto, la noción de iglesia o confesión religiosa, se encuentra explicada en el artículo 5°: “Para efectos de la presente Ley, se entiende por iglesia, confesión o institución religiosa a la entidad formada por personas naturales que profesen una fe determinada, la practiquen, enseñen y difundan”.
Al referirse a una “fe determinada”, esta idea limita su universo únicamente a confesiones religiosas ya existentes; que pasaría entonces con otros grupos que busquen formar su propia comunidad religiosa. Históricamente toda religión comenzó con un grupo reducido de seguidores. Por lo tanto, impide a otras personas naturales buscar su propia identidad.
Sobre el tema, somos de la opinión que todo Estado laico y aconfesional es, en principio, incompetente para definir lo que es una confesión religiosa. No obstante ello, no siempre el Estado podrá reconocer de manera indiscriminada el carácter religioso de un grupo que se proclama como tal. Ello obedece a la dimensión social de los grupos confesionales, quienes deberían cumplir ciertos requisitos, contar con un número razonable de fieles, estar dotados de una organización propia y autónoma con respecto a otras entidades religiosas, y ofrecer garantías de estabilidad y permanencia en tanto institución. Por razones prácticas, convendría seguir estos criterios objetivos, ya que muchos grupos suelen evadir tributos y demás exoneraciones fiscales bajo esta apariencia (16).De otro lado, el artículo 7° establece que entidades y actividades no se encuentran amparadas por dicho proyecto legislativo: “Las actividades o entidades relacionadas con el estudio o experimentación de fenómenos astrofísicos, psíquicos o parasicológicos, adivinación, astrología o difusión de ideas o valores puramente filosóficos, humanísticos o espiritualistas, ritos maléficos, u otro tipo de actividades o entidades análogas, no son amparadas por la presente Ley”.
¿Qué sucedería, entonces, con todos aquellos grupos esotéricos que cuentan con un número considerable de seguidores, difunden su doctrina y están a la búsqueda de su propia verdad trascendente?. Dicha norma los discrimina, ni siquiera señala de manera razonable cuando estamos frente a una entidad religiosa, concepto a nuestro entender de por sí subjetivo.
Un criterio amplio y flexible de los términos creencias y religión, respectivamente, podría incluir también a los grupos no teístas, agnósticos y ateos, o simplemente el derecho a no profesar ninguna religión o creencia en particular (17).
- Relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica.- Por otro lado, el artículo 11° fija los criterios bajo los cuales se rigen las relaciones entre el Estado Peruano y la Iglesia Católica: “Las relaciones entre el Estado Peruano y la Iglesia Católica se rigen, en cuanto a la situación jurídica de ésta y la colaboración entre ambas, por lo dispuesto en el acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, aprobado por el Decreto Ley N° 23211”.
Sobre el particular, creemos que existe un consenso en cuanto a la idea que - al margen de cuál sea nuestra convicción religiosa - la Iglesia Católica, es un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral de nuestra población. Nuestro Estado le prestará su colaboración y podrá hacerlo también con otras denominaciones religiosas. Sin embargo, dicha ayuda brindada a esta institución, en particular, se traduce, por un lado, en subvenciones para las personas, obras y servicios de la Iglesia; y por otro lado, en exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas legales. Esta clase de apoyo preferencial muy bien podría ser exigido por otras comunidades religiosas, las cuales en caso contrario, podrían alegar que concurren supuestos de trato diferenciado que en condiciones de igualdad supone un detrimento de derechos políticos, civiles o económicos, en otras palabras, que habría una discriminación (18).
Previamente habría que explicar cuál es el estatuto de la Iglesia Católica.
La Iglesia Católica es un sujeto de derecho internacional, porque tiene por sí misma una estructura jerárquica altamente centralizada, cuyo órgano central de gobierno es la Santa Sede o Sede Apostólica, a cuya cabeza se encuentra el Papa. No se encuentra sometida a poder temporal alguno. Cuenta con territorio y miembros propios. Nombra embajadores, celebra acuerdos con rango de auténticos tratados internacionales, participa en conferencias y organismos internacionales, e inclusive actúa como entidad mediadora entre las partes que se vean afectadas por algún diferendo de carácter internacional (19).
El sustento jurídico de la colaboración estatal se encuentra en los concordatos celebrados, de una parte por la República del Perú, y de otra parte por el Estado de la Ciudad del Vaticano (20). Estos instrumentos internacionales, tienen la condición de tratados, a los cuales las sucesivas constituciones les ha atribuido rango internacional.


V. Reflexiones finales.- Son las siguientes:
1º Somos de la opinión que en materia religiosa tenemos una legislación que reconoce y acepta unos pisos mínimos. Sin embargo, creemos que las normas existentes pueden pulirse o en todo caso, sus alcances podrían ser comentados por tratadistas entendidos en el tema.

2º El artículo 4° de dicho proyecto de ley, debió de haber incluido, además de los límites ya señalados, expresamente el respeto de los tratados internacionales, en especial los referidos a los Derechos Humanos.

3º Lo mismo ocurre en cuanto a los artículos 5° y 7° del citado proyecto de ley. Dicho criterio conceptual sobre lo que es iglesia, confesión o institución religiosa; restringe a otras comunidades de arraigada duración, que si bien es cierto no creen en una divinidad en particular, cuentan con un número considerable de seguidores: los grupos esotéricos, los agnósticos y ateos; por citar algunos ejemplos.

4º Respecto a las relaciones entre el Estado y la Iglesia, estas se rigen por la subjetividad internacional de ambos Estados, y por las reglas del Derecho Internacional. Se traducen en una especial colaboración, en materia económica y tributaria, dispensada por un Estado laico a otro que representa a una comunidad religiosa en particular. El sustento de dicha situación jurídica se encuentra en los concordatos suscritos entre ambos sujetos. Lo cual deviene en un trato preferencial favorable a un grupo religioso en especial.

5º Debemos tener en cuenta que si bien es cierto la religión católica sigue siendo mayoritaria (21), existen otros grupos que constituyen fuertes minorías en nuestro país (otros grupos cristianos no católicos, cristianos evangélicos, testigos de Jehová, israelitas del nuevo pacto, etcétera). Por esa razón, nuestras normas deberán de ser más permeables.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Tema objeto de exposición en el Segundo Coloquio de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(**) En: Nueva Crónica y Buen Gobierno, de Felipe Huamán Poma de Ayala.

(1) Así, para Karl Marx: “...La miseria religiosa es, por una parte, expresión de la miseria real, y por la otra, la protesta contra la miseria real. La religión es el suspiro de la criatura oprimida, el corazón de un mundo sin corazón, así como el espíritu de una situación carente de espíritu. Es el opio del pueblo...” (Nota del autor). 

(2) La posición del Concilio Vaticano II al respecto es la siguiente: “La Iglesia Católica no rechaza nada de lo que en estas religiones hay de santo y verdadero. Considera con sincero respeto los modos de obrar y vivir, los preceptos y doctrinas que, por más que discrepen en mucho de lo que ella profesa y enseña, no pocas veces reflejan un destello de aquella verdad que ilumina a todos los hombres. Anuncia y tiene la obligación de anunciar constantemente a Cristo, que es el Camino, la Verdad y la Vida (Jn., 14,6), en quien los hombres encuentran la plenitud de la vida”. (Nota del autor).

(3) Sin embargo, existieron otras formas no liberales de tolerancia religiosa, tales como el millet del imperio otomano, el cual era un sistema que se basa en la idea según la cual cada grupo religioso debería tener libertad para autogobernarse, y obedecer sus propias leyes y costumbres. Así, diferentes comunidades de la musulmana, tales como la griego ortodoxa, la armenio ortodoxa y la judía, tuvieron su libertad de culto y la propiedad de sus iglesias y monasterios garantizada, y también podían dirigir sus propias escuelas. Véase KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Paidós, Barcelona, 1996, pp.215 - 218. 

(4) GIUSTI, Miguel. Alas y raíces. Ensayos sobre ética y modernidad. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FONDO EDITORIAL, Lima, 1999, p. 229. 

(5) Tal es el parecer del Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 0895-2001-AA, de fecha 19 de agosto del 2002, en su fundamento tercero. 

(6) Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948). 

(7) Resulta ilustrativo el artículo 510° del Código Penal español, el cual prescribe lo siguiente:
1. “Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”.
2. “Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”. 

(8) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 64. 

(9) Informe del relator de las Naciones Unidas para la libertad de expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párrafo 52. 

(10) Observación General N° 11, párrafo 2. Prohibición de la propaganda en favor de la guerra y de la apología del odio nacional, racial o religioso (Artículo 20°): 29/07/83. 

(11) Por ejemplo, podemos mencionar la persecución de grupos etnoreligiosos, tales como los conversos y los moriscos, como ocurrió en España, durante la dinastía de los Trastámaras y de los primeros Habsburgos, entre los siglos XV y XVI. También tenemos la marginación suscitada en el Sur de los EEUU (Missisipi) hacia los católicos y a los judíos (hasta bien entrada la década de los 60 en el siglo XX), por parte de una población blanca anglosajona protestante. Otro suceso digno de mención fue la discriminación practicada en el naciente Segundo Reich alemán por parte del canciller Otto Von Bismarck hacia los católicos en nombre de la preservación de la cultura alemana (kulturkampf). (Nota del autor). 

(12) Tenemos por ejemplo, no solo al sistema otomano del millet (ver nota 3), sino también, la experiencia de la Federación Suiza, donde conviven no solo comunidades etnolingüísticas distintas, sino también religiosas (calvinistas y católicos). Resulta ilustrativo además, el caso de la Unión Norteamericana, el cual fue el primer estado no confesional. Es más, hoy en día son muy pocos los países que pueden exhibir homogeneidad entre sus pobladores. (Nota del autor). 

(13) Sobre el tema, el proyecto de ley Nº 0116, presentado por el entonces congresista del partido “PERU POSIBLE”, Luis Solari De la Fuente, hace referencia a la absoluta libertad profesional para los profesionales de la salud para así poder ejercer el derecho de objeción de conciencia. 

(14) Ese es el criterio usado por la jurisprudencia española en la Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002, de 18 de julio, cuyo fallo estableció lo siguiente:
I. El reconocimiento de la vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa de los padres del menor Marcos Alegre Vallés – quienes fueron declarados culpables de homicidio por omisión -, vía amparo y;
II. La anulación de las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (primera y segunda de fecha 27 de junio de 1997, con el número 950/1997, dictadas en el recurso de casación núm. 3248/96). 

(15) Por ejemplo el artículo 15º de nuestro vigente Código Penal, en lo tocante al error de comprensión culturalmente condicionado, señala lo siguiente: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halle disminuida, se atenuará la pena”. 

(16) MANTECON SANCHO, Joaquín. El reconocimiento civil de las confesiones minoritarias en España. Ponencia del Congreso Latinoamericano sobre Libertad Religiosa (19 al 22 de septiembre de 2000), organizado por el Instituto de Derecho Eclesiástico (IDEC). 

(17) Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (Art. 18°): 30/07/93. Observación General N° 22, párrafo 2. 

(18) “… el Comité considera que el término ‘discriminación’ tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Observación General N° 18, párrafo 7. No discriminación.: 10/11/89. 

(19) RUDA SANTOLARIA, Juan José. Los sujetos de Derecho Internacional El caso de la Iglesia Católica y del Estado de la Ciudad del Vaticano. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FONDO EDITORIAL, Lima, 1995, pp. 327 – 333. 

(20) Acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú. Lima, 19 de julio de 1980. La Santa Sede y la República del Perú, deseosas de seguir garantizando de manera estable y más conforme a las nuevas condiciones históricas la tradicional y fecunda colaboración entre la Iglesia Católica, Apostólica, Romana y el Estado Peruano para el mayor bien de la vida religiosa y civil de la Nación, han determinado un acuerdo sobre materia de común interés: 

… hallados en buena y debida forma, han convenido en lo siguiente.
Artículo 8°.- “El sistema de subvenciones para las personas, obras y servicios de la Iglesia Católica seguirá como hasta ahora. Las asignaciones personales no tienen el carácter de sueldo ni de honorarios, por tanto, no constituyen renta sujeta a tributación”.
Artículo 10°.- “La Iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran continuarán gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas legales vigentes”. 

(21) En 1867, en la provincia de Ontario (Canadá), los católicos representaban el 17% de la población de la provincia y los protestantes el 82%. En el momento de establecerse la Confederación existía la preocupación de que la nueva provincia de Ontario quedara bajo el control de una mayoría protestante. La solución consistió en garantizar el derecho de esta provincia a la enseñanza de su fe y definir ese derecho con arreglo a la legislación vigente.
En el artículo 93° de la Constitución de 1867 se previeron garantías explícitas del derecho a la enseñanza religiosa. Dicho artículo otorga a cada provincia del Canadá, entre ellas Ontario, jurisdicción exclusiva para promulgar leyes relativas a la enseñanza, limitada exclusivamente por el derecho a la educación religiosa reconocida. Según esa ley, toda escuela católica tiene derecho a la financiación pública total.


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