Como parte de un mega-proyecto
para la reforma al sector Justicia y al Poder Judicial, es un honor contribuir
con esta modesta investigación jurídica.
En el proceso en general, como
en el proceso penal en particular, la actividad probatoria es la médula
espinal, cuya finalidad consiste en establecer un hecho con relevancia jurídica
afirmado por alguna de las partes procesales.
Dentro de los medios de prueba
se encuentra la actividad pericial.
En el presente trabajo, a
partir de las piezas procesales siguientes, la resolución judicial de fecha 14
de setiembre de 2004 y el dictamen final de fecha 03 de enero de 2005, se
desprende que un perito no acudió a las diligencias programadas por el juzgado
respectivo, ni presentó ni ratificó su informe pericial (1).
Al respecto, el problema
principal radica en identificar cuáles serían las consecuencias jurídicas
procesales penales y penales en estas situaciones.
Para poder responder a estas
interrogantes, es menester hacer un recorrido por las categorías jurídicas
(tanto del Derecho Procesal Penal como del Derecho Penal) relacionadas con la
actividad pericial.
RESOLUCIÓN DEL CINCUENTA Y UN
JUZGADO PENAL DE LIMA - CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
El texto siguiente es un
fragmento de la resolución judicial del 51° Juzgado Penal de Lima – Corte
Superior de Justicia de Lima, de fecha 14 de setiembre de 2004:
“Lima, catorce de Setiembre
de dos mil cuatro.-
Autos y Vistos; por recibido de la
Mesa de Partes de los Juzgados Penales de Lima, AVÓQUESE al conocimiento del
presente caso la señorita Juez Penal que suscribe; conforme al estado del
proceso, actúense las diligencias siguientes: PRIMERO: CONTINÚESE
con las declaraciones instructivas de los procesados en cárcel ATILIO JOEL
ESCATE CAMACHO, CHRISTIAN FERNANDO CORNEJO FARFAN y JOSE ROLANDO CORDOVA LA
ROSA el día veintiuno de setiembre del presente año a las nueve, diez y once de
la mañana, diligencia a llevarse a cabo en la Sala de Instructivas del Establecimiento
Penitenciario de Lurigancho; SEGUNDO: RECÍBASE la declaración
preventiva del agraviado Jhonny Angel Delgado Cueva, quien deberá acreditar la
pre – existencia de ley, el día veintisiete de setiembre del presente año a las
nueve de la mañana, diligencia a llevarse a cabo en el local del Juzgado; TERCERO:
RECÁBESE las hojas de antecedentes penales, judiciales y policiales de los
procesados así como su ficha de identidad de la RENIEC; CUARTO: Ofíciese a la
Comisaría de Breña, a fin de que prosigan las investigaciones tendientes a
identificar debidamente y ubicar al sujeto conocido como “Rufo”, quien habría
participado en los hechos que se investiga; QUINTO: RECÁBESE el
resultado del examen médico legal practicado a los procesados; SEXTO:
PRACTÍQUESE una pericia de valorización a efectos de determinar lo sustraído,
nombrándose perito a la señorita Nailuzka Roman Félix; FÓRMESE el cuaderno de
embargo conforme esta ordenado en el auto de apertura de instrucción; Hágase
Saber: a la Sala Penal Superior con Reos en Cárcel correspondiente y la
Oficina de Ingresos y Egresos de Lima y Callao, actúense las demás diligencias
que resulten de autos, notificándose con citación.-
Seguidamente notifiqué a la
señorita Representante del Ministerio Público, enterado firmó; doy fe”.-
DICTAMEN FINAL
A continuación reproducimos un
fragmento del dictamen fiscal, de fecha 03 de enero de 2005:
“SEÑORA JUEZ PENAL:
Viene a este Ministerio
Público a fs. 248, la instrucción seguida contra ATILIO JOEL ESCATE CAMACHO Y
OTROS, por el delito contra el Patrimonio – Robo Agravado-, en agravio de
Jhonny Angel Delgado Cueva, a fin de emitir el pronunciamiento de acuerdo a
ley: (…)
IV.- DILIGENCIAS NO ACTUADAS
EN LA INSTANCIA JUDICIAL: (…)
2.- No se practicó la pericia
de valorización. (…)
Lima, 03 de enero de 2005”.
SUJETOS PROCESALES
Se trata de un concepto que se
utiliza para describir las funciones y la posición jurídica procesal de los
principales protagonistas en el procedimiento (2).
Entre estos personajes destaca
como protagonista principal el imputado, cuyos bienes jurídicos, libertad,
patrimonio o el libre ejercicio de una actividad ilícita, se encuentran en
juego en el procedimiento penal. Frente a este sujeto se encuentra el fiscal,
quien ejerce la función persecutoria. Ambos a su vez, comparecen ante un
tribunal imparcial.
Los otros protagonistas son:
la víctima, el tercero civilmente responsable, la Policía Nacional del Perú
(PNP), los testigos y el perito. En torno a este último gira nuestro análisis.
EL PERITO
El perito es aquella persona
que posee especiales conocimientos en una ciencia o en un arte determinados.
Informa al juez, bajo juramento, sobre los aspectos de un litigio vinculados
con su especialidad (3).
Para CUBAS VILLANUEVA el
perito es un especialista que posee conocimientos técnicos, científicos o
artísticos en determinada materia. Con dichos conocimientos ilustra tanto al
fiscal investigador como al juez penal (4).
FUNDAMENTO
En nuestra legislación la
importancia del perito se encuentra regulada en el Art. 160° del Código de
Procedimientos Penales de 1940:
“(…) cuando en la
instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que
requieren conocimientos especiales. (…)”.
En igual sentido, el Art.
172.1° del actual Código Procesal Penal de 2004 indica lo siguiente:
“La pericia procederá
siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se
requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica,
artística o de experiencia calificada”.
Luego, el Código Procesal
Civil, en la medida que sus normas sean compatibles con las normas del Derecho
Procesal Penal, regula el tema en el Art. 262°:
“La pericia procede
cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos
especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga”.
Para un sector de la doctrina
su fundamento radica en la imposibilidad del ente jurisdiccional de conocer
sobre diversos temas.
En palabras de CAFFERATA
NORES, ello radica en el hecho que “el juez no puede saberlo todo”
(5).
Efectivamente, tal como señala
ORÉ GUARDIA, la pericia implica la interpretación de hechos aplicando
conocimientos especializados, que el juez no posee (6).
Para dicho autor el peritaje
se funda además en la necesidad de que las decisiones del juez respondan a
criterios lógicos, objetivos y racionales; pero no subjetivos. Compartimos
dicho criterio, por cuanto la labor de los peritos deberá ceñirse únicamente a
verificar lo estrictamente necesario, para poder verificar lo que ha sido
solicitado por el juez.
A partir de estas razones
pasamos a explicar el concepto “pericia”.
Para CAFFERATA NORES la
pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso
un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o
artísticos, que sean útiles para el descubrimiento o valoración de un elemento
de prueba (7).
En las conclusiones de dicho
dictamen no caben opiniones ni calificaciones sobre la responsabilidad o no
responsabilidad penal del imputado (8).
CLASES DE PERITOS
Siguiendo al jurista ORÉ
GUARDIA, los peritos se pueden clasificar en cuanto a su designación o según su
lugar de procedencia.
A.- En cuanto a su
designación, los peritos pueden ser de dos clases:
A.1.- Peritos oficiales: Estos ejercen su
función por mandato del juez. Tales atribuciones se encuentran establecidas en
el propio Art. 160° del Código de Procedimientos Penales de 1940:
“El juez instructor
nombrará peritos, cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar
algún hecho importante que requiera conocimientos especiales. Este nombramiento
se comunicará al inculpado, al Ministerio Público y a la parte civil”.
A.2.- Peritos de parte: Estos son
designados por la parte interesada (el imputado y el agraviado) y son elegidos
libremente por aquella. Sin embargo, es necesario que también sean admitidos
por el juez.
B.- En cuanto a su
lugar de procedencia, estos podrán provenir del sector privado o de la
Administración Pública.
B.1.- Peritos pertenecientes
a entidades particulares: Estos pueden ser los que provienen de empresas
privadas de auditoria, ONGs, universidades, institutos de investigación o
personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesarias
para cumplir con tal fin, y que sean dados a conocer a las partes (9).
B.2.- Peritos de la
Administración Pública: Estos pueden estar conformados por el Registro de
Peritos Judiciales (REPEJ) y por otros organismos públicos.
En primer lugar, tenemos a los
que se encuentran inscritos en el REPEJ. Dicho registro se haya conformado por
nóminas de profesionales que cada colegio profesional envía a la Corte Superior
para su posterior selección y evaluación. Ello se encuentra regulado en el Art.
274° de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“Los Colegios
Profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio
debidamente reconocidas, remiten anualmente a la Corte Superior del Distrito
Judicial correspondiente, la nómina de sus miembros que consideren idóneos para
el desempeño del cargo de Perito Judicial, (…)”.
Sobre este punto, tal como afirma el procesalista ORÉ GUARDIA, es necesario señalar que la actividad pericial no puede ser ejercida exclusivamente por esta clase de peritos. Es muy cierto que el REPEJ constituye un referente a ser considerado por el juez a la hora de nombrar un perito.
¿Pero qué pasaría si se
requiere de una pericia que solamente pueda realizarse por un determinado
perito no inscrito en el REPEJ? (10). Esta
interrogante la responderemos al desarrollar el nombramiento de peritos.
En segundo lugar, tenemos a
los peritos procedentes de organismos públicos, desde donde ejercen una labor
de auxilio a la administración de justicia. Estos son: los peritos policiales,
los auditores de la SUNAT, los auditores de la Contraloría, entre otros.
Con la excepción de los
peritos que trabajan en el sector privado; el resto presta labores o servicios
para entidades de Derecho Público.
Para nosotros, tanto los
peritos oficiales, como los que se encuentran inscritos en el REPEJ, y los que
laboran para entidades tales como la PNP y la SUNAT, tienen la condición de
funcionarios públicos y/o servidores públicos.
EL FUNCIONARIO PÚBLICO Y EL
SERVIDOR PÚBLICO
Los delitos contra la
Administración Pública, son delitos especiales propios, en los que se exige una
cualidad específica al agente; el ser funcionario o servidor de la
Administración Pública, por lo tanto, asumen una posición de garante sobre los
objetivos trazados por la administración, que son los siguientes: hacer que los
actos de la administración sean eficientes, que el servicio brindado a los
usuarios sea rápido y de calidad, y cuidar de los bienes administrados.
El concepto legal de
funcionario y de servidor público se extrae a partir de una interpretación
sistemática de los dispositivos siguientes: Art. I° segundo párrafo de la
Convención Interamericana Contra la Corrupción, los Arts. 39° y 40° de la Constitución
Política del Perú 1993, los Arts. 2° y 4° de la Ley del Código de Ética de la
Función Pública, y el Art. 425° del Código Penal de 1991, para el caso que nos
ocupa, en sus numerales 1, 3, 5 y 6.
En palabras de nuestro jurista
REAÑO PESCHIERA, la Convención Interamericana Contra la Corrupción, en su
artículo I° desarrolla una concepción material de funcionario público (11):
“Definiciones. Para los
fines de la presente Convención, se entiende por: (…) “Funcionario público”,
“Oficial gubernamental” o “Servidor publico”, cualquier funcionario o empleado
del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. (…)”.
Esta noción tiene plena
vigencia en nuestro ordenamiento jurídico al haber sido ratificada por el
Estado peruano, constituyendo una norma de derecho interno, según lo
establecido en el artículo 55° de la Constitución Política de 1993:
“Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.
Por tanto, se debe entender
por funcionario público, aquellas personas que están comprendidas dentro del
concepto amplio que la Convención Interamericana Contra la Corrupción ha
establecido, independientemente de la distinción típica que para algunos
supuestos realiza el Código Penal entre servidores y funcionarios.
Sobre el tema, nuestra Carta
Magna regula estos conceptos en el artículo 39°:
“Todos los funcionarios
y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la
República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y, en ese
orden, los representantes del Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados
supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría;
y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a
ley”.
Asimismo, nuestra norma
fundamental define la carrera administrativa en el Art. 40°: “La ley
regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. (…)”.
La Ley del Código de Ética de
la Función Pública distingue los conceptos “función pública” y “servidor
público”, en los artículos 2° y 4°:
Sobre la noción “función
pública”, dicho cuerpo legislativo entiende lo siguiente:
“(…), se entiende por
función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración
Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
Acerca del concepto “servidor
público”, el artículo 4° explica lo siguiente:
“4.1. A los efectos del
presente Código se considera como servidor público a todo funcionario, servidor
o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los
niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o
electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del
Estado.
4.2. Para tal efecto, no importa
el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen
laboral o de contratación al que esté sujeto.
4.3. El ingreso a la función
pública implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso
de su debido cumplimiento”.
Nuestro Código Penal, regula
el concepto de funcionario público en su artículo 425º, incisos 1, 3, 5 y 6:
“Se consideran
funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos
en la carrera administrativa.
(…)
3. Todo aquel que
independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
(…)
5. Los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la
Constitución Política y la ley”.
En consecuencia, un
funcionario público es toda persona que ocupa un status especial y que
cumple un deber de garante para con la sociedad y el Estado; situación que lo
obliga a evitar las lesiones a los intereses de la Administración Pública (12).
Tal como ya lo habíamos
adelantado, los peritos nombrados por los jueces, los que se encuentran
inscritos en el REPEJ, y los que laboran para entidades tales como el
Laboratorio de Criminalística de la PNP y la SUNAT, se encuentran en la
categoría de funcionarios públicos y/o servidores públicos.
Por consiguiente, esta
modalidad de peritos, al ostentar tal cualidad funcional, tendrá una mayor
responsabilidad frente al Estado, la sociedad y el ciudadano común. Este punto
lo retomaremos más adelante.
A continuación,
desarrollaremos cómo es la secuencia de la actividad pericial.
PROCEDIMIENTO DE LA ACTIVIDAD
PERICIAL
La secuencia es la siguiente (13):
1° Nombramiento de peritos: Los colegios
profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio
deben remitir al año, a la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial, la
nómina de los miembros, que a criterio de aquellos sean aptos para desempeñar
tal cargo.
Ello se encuentra regulado en
el Art. 274° de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“Los Colegios
Profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio
debidamente reconocidas, remiten anualmente a la Corte Superior del Distrito
Judicial correspondiente, la nómina de sus miembros que consideren idóneos para
el desempeño del cargo de Perito Judicial, a razón de dos por cada Juzgado.
Estos deben residir dentro de la circunscripción de cada Juzgado y reunir los
requisitos legales para el desempeño de tal función. Las nóminas son
transcritas a los Juzgados para que éstos designen rotativamente, en cada caso
y en presencia de las partes o de sus abogados, a quienes deban actuar. Las
Cortes Superiores pueden solicitar, cuando lo consideren conveniente, se
aumente el número de peritos que figuren en las nóminas”.
De igual modo, se encuentra
incorporado en el Art. 10° del Registro de Peritos Judiciales (14).
En cuanto al punto que aludía
a la práctica de una pericia correspondiente a una especialidad, la cual
podrían carecer algunos peritos inscritos en el REPEJ, la respuesta a esta
interrogante se encuentra en el Art. 277° de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Dicho dispositivo señala que ausencia de esas listas, el órgano
jurisdiccional realizará el nombramiento de peritos según las disposiciones
procesales pertinentes. Estas se encuentran en los Arts. 273° y ss. de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el Art. 160° del Código de
Procedimientos Penales de 1940.
El actual Código Procesal
Penal de 2004, en el Art. 173.2° señala a quienes se les puede nombrar sin
nombramiento expreso: “(…) La labor pericial se encomendará, sin
necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la
Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al
Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que
desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio
gratuitamente. (…)”.
Acto seguido, el juez procede
a tomar juramento al perito (15). Tal exigencia se omite para los peritos integrantes
de organismos públicos, porque se asume que estos juramentaron al momento de
asumir ahí el cargo.
En el mismo decreto en el que
se nombra a los peritos, se ha de determinar el plazo en el que han de
presentar su dictamen, cuidando que dicho término sea suficiente. Ello se
encuentra dispuesto en el Art. 162° del Código de Procedimientos Penales de
1940:
“En el mismo decreto en
que se nombre peritos deberá determinarse el plazo en que han de presentar su
dictamen, cuidándose de que este plazo sea suficiente”.
2° Presentación del informe: En el mismo
momento en que se nombra y se toma el juramento al perito, éste deberá entregar
personalmente su dictamen pericial al juez.
Este paso se encuentra
regulado en el Art. 167° del Código de Procedimientos Penales de 1940:
“Los peritos entregarán,
personalmente sus dictámenes al juez instructor, quien, en ese mismo acto, les
tomará juramento de decir la verdad y los examinará como si fuesen testigos,
preguntándoles si ellos son autores del dictamen que presentan, si han procedido
imparcialmente en el examen y en la información que suscriben, y todas las
circunstancias que juzgue necesario aclarar y que se deriven de ya de los
hechos que se conocen por la instrucción ya de los que resulten de los
dictámenes. (…)”.
3° Ratificación del informe: Finalmente, los
peritos expondrán los argumentos y las conclusiones de su informe pericial; y
luego serán sometidos a preguntas por parte del juez, del fiscal y de los
abogados.
Es imprescindible ratificar el
informe pericial, para efectos que no se declare la nulidad de una sentencia
condenatoria, cuyos fundamentos se encuentran justificados en tal pericia (16).
Igualmente, se requiere para
así poder establecer un hecho con relevancia jurídica, afirmado por alguna de
las partes.
Si los peritos designados por
el juez no concurren a las diligencias judiciales programadas, o no preparan ni
ratifican su dictamen pericial; el fiscal superior, al momento de emitir su
dictamen acusatorio, no podrá señalar cuáles peritos deberán acudir a la
audiencia o juicio oral.
Ello se encuentra regulado en
el Art. 225° numeral 5 del Código de Procedimientos Penales de 1940:
“El escrito de acusación
que formule el Fiscal de acuerdo al Artículo 92 inciso 4) de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, debe contener además: (…) 5. Los peritos y testigos
que, a su juicio, deben concurrir a la audiencia. (…)”.
El desarrollo de esta
actividad le incumbe también a la parte civil, cuando ésta reclame daños y
perjuicios que no estén apreciados en el escrito de acusación; o en todo caso,
cuando no se encuentre conforme con montos establecidos por el fiscal. En estos
supuestos, aquella deberá presentar un recurso indicando el nombre de los
peritos.
Sobre el particular, el Art.
227° del Código de Procedimientos Penales de 1940 regula lo siguiente:
“Cuando la parte civil
reclame daños y perjuicios que no estén apreciados en el escrito de acusación,
o cuando no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal, podrá
presentar hasta tres días antes de la audiencia, un recurso, en el cual hará
constar la cantidad en que aprecia los daños y perjuicios causados por el
delito (…)”.
Ahora bien, la actividad
pericial puede dar lugar a discrepancias entre peritos.
DEBATE ENTRE PERITOS
En caso de contradicción o
discrepancia entre peritos, se promoverá de oficio un debate. Tal debate se
desarrollará por los peritos, de modo sintético, exponiendo cada uno los
motivos de sus informes respectivos.
Sobre el tema del debate entre
peritos, el Código de Procedimientos Penales de 1940 alude expresamente al
debate entre peritos oficiales, en el propio Art. 167° del mismo cuerpo
legislativo:
“(…) Si hubiera
contradicción en los dictámenes, el juez abrirá un debate, en que cada uno de
los peritos exponga los motivos que tiene para opinar como lo hace, debiendo el
juez exigirles que redacten, en síntesis, los argumentos expuestos. (…)”.
Dicho cuerpo legislativo no
señala taxativamente cuales son las clases de debates entre peritos.
Al respecto, nosotros
compartimos la opinión de ORÉ GUARDIA sobre los supuestos del debate pericial,
creemos que son factibles estas tres posibilidades: debate entre peritos
oficiales, entre peritos oficiales y perito de parte, y sólo entre peritos de
parte.
El Art. 181.3° (17) del Código
Procesal Penal de 2004 en concordancia con el Art. 180.2° (18) del mismo cuerpo
legislativo se ocupa del tema.
Refiere que cuando exista un
informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento
del perito oficial, para que en el plazo de cinco días se pronuncie sobre su
mérito. Aquí es obligatorio abrir el debate oficial entre el perito oficial y
el de parte.
Luego, frente a las
discrepancias suscitadas durante la presentación de los informes periciales, el
juez acudirá a una tercera opinión: la del perito dirimente. Éste actuará como
arbitro frente a tales contradicciones o diferencias.
Por otro lado, hemos dicho que
la elaboración, presentación y ratificación del informe es importante, porque
en caso contrario, su incumplimiento o retraso conlleva consecuencias jurídicas
penales, ya sea durante los actos preparatorios como también en la fase
decisoria.
Tales efectos negativos
procesales serán los siguientes:
1.- El hecho con relevancia
jurídica, afirmado por alguna de las partes procesales, no podrá ser
establecido.
2.- El fiscal superior, al
momento de emitir su dictamen acusatorio, no podrá señalar cuáles peritos
deberán acudir a la audiencia o juicio oral.
3.- Se declarará la nulidad de
una sentencia condenatoria, cuyos fundamentos se encuentran justificados en tal
pericia.
También tales omisiones y
demoras injustificadas, adelantando opinión, ocasionarán sanciones penales para
el perito.
Queremos señalar que tanto a
los peritos como a los traductores muchas veces no se les paga por sus
servicios prestados, lo cual los desalienta a llevar a cabo sus labores o
impide que estos puedan desempeñarlas óptimamente.
En tal sentido, los peritos
que retarden el dictamen serán compelidos a emitirlo dentro de un plazo de
cuarentiocho horas; conforme lo indica el Art. 163° del Código de
Procedimientos Penales de 1940:
“Los peritos que
retarden el dictamen serán compelidos a emitirlo dentro de cuarentiocho horas”.
No obstante lo anteriormente
dicho, el deber de emitir dictamen pericial admite excepciones en determinados
supuestos.
EXCUSA DE PERITOS
Los peritos pueden negarse a
emitir dictamen pericial por las mismas causas que permiten a los testigos
negarse a declarar.
De conformidad a lo dispuesto
por el Art. 164°, en concordancia con el Art. 141° del Código de Procedimientos
Penales de 1940, estos supuestos son:
1.- Los eclesiásticos,
abogados, médicos, notarios y obstetras, respecto de los secretos que se les
hubiera confiado en el ejercicio de su profesión.
2.- El cónyuge del inculpado,
sus ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados.
Similar criterio es seguido
por el Código Procesal Penal de 2004, conforme a lo señalado por el Art.
175.1°. Dicho dispositivo ha de ser interpretado en concordancia con el Art.
165° numerales 1 y 2 literal “a”, cuyo tenor literal es el siguiente:
“1. (…) el cónyuge del
imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta
facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los
cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o
convivencial. (…).
2. Deberán abstenerse de
declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban
guardar secreto profesional (…):
a) Los vinculados por el
secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por
razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la
obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los
abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal
sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. (…)”.
El dictamen pericial podrá ser
cuestionado por las partes; pero ello tampoco deberá ser un obstáculo para su
presentación.
TACHA DE PERITOS
La tacha a los peritos se
funda en las mismas causales de la tacha para los testigos. Ello no impedirá la
presentación del informe pericial. Lo cual no impedirá que, de acreditarse
alguna irregularidad o falta de idoneidad, se procederá a declarar la invalidez
del informe.
Ello se encuentra reglado en
el Art. 165° del Código de Procedimientos Penales de 1940: “El inculpado
puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. El juez
investigará los hechos en que se funde la tacha. Si ésta resulta comprobada,
nombrará otros peritos.
La tacha no impide la
presentación del dictamen.
El inculpado y la parte civil
pueden nombrar, por su cuenta, un perito, cuyo dictamen se añadirá a la
instrucción”.
Por más que alguna de las
partes quiera tachar a los peritos, lo cual tal vez podría desanimarlos a estos
a desarrollar sus actividades profesionales; si los peritos no se encuentran
dentro de las causales descritas, que los dispensan para elaborar, presentar y
ratificar su informe, incurrirían en la figura penal conocida como “Negativa a
colaborar con la administración de justicia”.
NEGATIVA A COLABORAR CON LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Dicho ilícito penal se
encuentra normado en el Art. 371° del Código Penal de 1991 (19). A Partir de este
dispositivo, en lo que al perito concierne, hemos extraído las normas
siguientes:
“El (…), perito, (…)
que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la
declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a treinta jornadas.
El perito, (…) será
sancionado, además con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al
artículo 36, incisos 1,2 y 4”.
El bien jurídico cometido como
ya se dijo en párrafos anteriores es el recto proceder en la Administración
Pública, evitando cualquier lesión a los intereses de la misma, garantizando un
servicio eficiente y rápido para el ciudadano de a pie, y cuidando el
patrimonio de aquella.
Se trata de un delito especial
propio, el cual requiere de una cualidad específica en el agente. En el caso sub
judice se trata de un profesional experto en determinados conocimientos,
cuyo objetivo es establecer cuáles fueron los daños patrimoniales cometidos
contra la parte agraviada.
Pese a que tal disposición se
encuentra redactada en el Capítulo I, del Título XVIII del Código Penal de
1991, con el rótulo “Delitos cometidos por particulares”, para nosotros se
trata de un ilícito penal cometido por un funcionario público, definición que
ya la hemos explicado anteriormente.
Afirmamos tal cualidad
funcional a partir de los fundamentos siguientes:
En primer lugar, el presente
dispositivo penal se ubica en el Título XVIII del Código Penal de 1991:
“Delitos cometidos contra la Administración Pública”.
En segundo lugar, la frase El
perito que siendo legalmente requerido (subrayado nuestro), alude a
un profesional nombrado por un órgano jurisdiccional, el cual va a desempeñar
efectivamente servicios para la Administración de Justicia.
Luego la sanción penal
adicional: inhabilitación de seis meses a dos años conforme al
artículo 36, incisos 1,2 (subrayado nuestro) hace referencia de un
castigo exclusivo para aquel que desempeña una comisión, cargo u oficio de
naturaleza público (20).
Por ende, el sujeto activo
podrá serlo únicamente un perito que preste servicios para algún órgano
jurisdiccional.
De otro lado, el sujeto pasivo
podrá serlo la Administración Pública, particularmente, la Administración de
Justicia.
Para poder explicar la
conducta, habría que remitirnos al tipo base, Incumplimiento de obligación, el
cual se encuentra regulado en el artículo 377° del mismo cuerpo legislativo: “El
funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a sesenta días-multa”.
La conducta típica, ésta puede
consistir en cualquiera de estas modalidades: omisión, rehusamiento y demora.
Las modalidades serán, según
iremos explicando, una omisión, un rehusamiento o una demora:
- Omisión: En cuanto a la omisión, no se trata de una acción; por el contrario, aquí, la infracción penal consiste en una abstención arbitraria.
El agente debe de actuar
conociendo lo ilegal de su proceder; es decir, la omisión, el rehusamiento o el
retardo han de ser con malicia. Por ejemplo, si un juez al resolver las causas
judiciales o un empleado revisan, según se trate el caso, los expedientes en
cantidad proporcionada al tiempo normal; no por ello se podrá decir que omiten
o retardan estudiar o resolver, aún en el caso que la ley haya establecido los
términos en que debe cumplirse.
El vencimiento del término
legal no supone necesariamente la comisión del delito (21).
- Rehusamiento: Respecto al rehusamiento, se entiende el rechazo, excusa, no aceptación, elusión. Según CREUS dicha conducta no hace referencia a una simple omisión; requiere además de un acto precedente, la respuesta negativa, “quien rehúsa a hacer, hace más que limitarse o no hacer” (22).
- Demora: En lo concerniente a la demora, el verbo rector es “retardar”. Por retardar se deber entender diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo, pero sin desistir. Para el tema que nos ocupa, el acto funcional se va a realizar, pero no en su oportunidad, sino extemporáneamente. Para ello, debe haber un plazo expreso o tácito, la delimitación del término será según sea el caso.
Abundando sobre los conceptos
de los verbos rectores, omitir, rehusar o demorar; existe jurisprudencia
nacional que precisa los alcances de tales vocablos:
“(…) omitir
significa no hacer lo que se debe y puede hacer en un determinado tiempo o
momento; rehusar es cuando el funcionario rehúsa llevar a cabo un acto
de su cargo para el que se le ha requerido legítimamente, mientras que retardar
es diferir la ejecución de un acto propio de la función. (…)” (23).
La acción consiste pues en
omitir, rehusar o retardar, por parte del funcionario o servidor público, ya
sea el cumplimiento o la ejecución de un acto propio de su cargo.
En estos delitos se requiere
para su comisión la presencia del dolo; esto es, la conjunción de elementos
cognoscitivos y volitivos en el sujeto activo.
Sobre el tema del dolo, el primer párrafo del Art. 12° del Código Penal regula lo siguiente:
“Las penas establecidas
por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. (...)”.
El dolo se presenta durante la realización del tipo penal.
Como su propia definición lo
establece, está compuesto de un elemento cognitivo y de uno volitivo:
- Elemento cognitivo: El cual abarca el conocimiento de la realización de todos los elementos estructurales de la imputación objetiva. Así, el dolo supone el conocimiento de los aspectos descriptivos, normativos. Asimismo, incluye a los elementos objetivos de las circunstancias agravantes y atenuantes que integran el tipo (24).
- Elemento volitivo: Éste incluye un marco de objetos de referencia, en un proceso de comunicación; es decir, el querer realizar todos los elementos del tipo objetivo (25).
En cuanto a la penalidad, ésta será privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
Adicionalmente a ello, el
perito será sancionado con inhabilitación de seis meses a dos años, produciendo
cualquiera de los efectos señalados en el artículo 36°, incisos 1,2 y 4:
Privación de la función, cargo
o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular.
Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
Incapacidad para ejercer por
cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o
industria, que deben especificarse en la sentencia.
En estos supuestos la
inhabilitación al ser aplicada como pena accesoria, tendrá la misma duración
que la pena principal. Lo cual guarda conformidad con lo regulado por el
artículo 39° del mismo cuerpo legislativo (26).
Resta por agregar que como en
estos casos el perito también ostenta la condición de funcionario público, ello
constituye una circunstancia agravante. Por tal motivo, el cual el juez podrá
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo fijado para el delito
cometido, de conformidad con los artículos 46°-A y 29° del Código Penal de 1991
(27).
Finalmente, cuando el perito
es un funcionario público y cometa un delito en el ejercicio de sus funciones,
el plazo de prescripción se duplica, conforme a lo señalado por nuestra
Constitución en su artículo 41º parágrafo in fine (28), en concordancia
con el párrafo final del artículo 80° del Código Penal de 1991 (29).
CONCLUSIONES FINALES
Las conclusiones a las que
hemos arribado son las siguientes:
1° En el caso materia de
análisis, durante la etapa de instrucción, faltó practicarse la pericia de
valorización.
2° Las consecuencias
procesales penales ante un incumplimiento de las labores periciales son las
siguientes:
No se podrá establecer un
hecho con relevancia jurídica, afirmado por alguna de las partes.
El fiscal superior, al momento
de emitir su dictamen acusatorio, no podrá señalar cuáles peritos deberán acudir
a la audiencia o juicio oral.
Se declarará la nulidad de una
sentencia condenatoria, cuyos fundamentos se encuentren justificados en tal
pericia.
3° Tales omisiones también
originarían consecuencias penales para el perito:
Se configuraría el delito
Negativa a colaborar con la administración de justicia.
La penalidad correspondiente
será pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
A ello se adiciona
inhabilitación de seis meses a dos años.
Si el perito es un funcionario
público, el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
máximo fijado para el delito cometido.
En tales casos, el plazo de
prescripción se duplica.
4° Somos conscientes de la
recargada agenda de los magistrados del Ministerio Público y del Poder
Judicial, quienes se ven en la imposibilidad de conocer todos los casos en el
tiempo adecuado; asimismo, tienen muchas dificultades para poder realizar todas
las diligencias judiciales, lo cual se debe también a la falta de recursos
humanos y económicos.
5° Lo mismo pasa con los
peritos y demás servidores que realizan prestaciones laborales para el sector
justicia, a quienes muchas veces no se les paga por sus servicios prestados.
Pero ello no justifica el
incumplimiento de sus deberes funcionales, ni las omisiones en el ámbito
procesal penal.
6° Sus cargos no son
políticos; por el contrario, han sido nombrados, previa evaluación, por órganos
autónomos e independientes.
7° En caso no hayan podido
realizar debidamente alguna diligencia; deberán subsanarla o explicar porque
ello no sucedió.
(*) Nuestro homenaje personal,
por su intachable trayectoria como magistrados a: César San Martín Castro,
Víctor Prado Saldarriaga, Jimena Cayo Rivera-Schreiber, Carolina Lizárraga
Houghton, Inés Villa Bonilla, Ana Cecilia Magallanes (+) y Avelino Guillén.
Igualmente nuestra gratitud al
equipo de la Procuraduría Ad Hoc, Casos “Fujimori-Montesinos”,
especialmente a la gestión dirigida por los doctores y ex procuradores
anticorrupción: José Carlos Ugáz Sánchez-Moreno, Luis Vargas Valdivia y Ronald
Gamarra Herrera.
Asimismo, nuestra más sincera
admiración, por sus aportes académicos, a juristas como: Héctor Centeno
Buendía, Felipe Villavicencio Terreros, Arsenio Oré Guardia, Germán Small
Arana, Julio Rodríguez Delgado, Iván Meini Méndez, Iván Montoya, Raúl Pariona
Arana y José Leandro Reaño Peschiera.
Igualmente, un reconocimiento
a Julio Arbizu por su valiente trabajo en la Procuraduría Anticorrupción,
cuando le tocó liderar dicha institución.
Nuestro más solemne respeto a
los catedráticos de la Facultad de Derecho de la “Universidad Alas Peruanas”:
Javier Ysrael Momethiano Santiago, Augusto Tapia Ugarriza, César Castillo Meza,
Marco Antonio Huamán Sialer y Rosario Ruíz Valladolid.
Finalmente, nuestro
agradecimiento personal a la señora Elena Anatolievna Mijjailova de Reyes,
traductora al idioma ruso; puesto que el proyecto surgió a partir de las
conversaciones sostenidas con aquella, sobre su quehacer profesional diario.
(Nota del autor).
(**) Abogado. Egresado de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Ha trabajado en la
Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos” (2000-2006).
También trabajó en la Comisión
de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República (2009-2010).
Entre sus publicaciones destacan: los artículos "El derecho de insurgencia un arma de índole constitucional" y "La amnesia histórica genocida"; el ensayo "Presentación del Derecho Islámico con especial énfasis en temas de Derecho Civil no patrimonial" y; la tesis de grado de licenciatura (con mención SOBRESALIENTE) "Tradición y Derecho en Chumbivilcas: el takanakuy como mecanismo de resolución de conflictos".
Entre sus publicaciones destacan: los artículos "El derecho de insurgencia un arma de índole constitucional" y "La amnesia histórica genocida"; el ensayo "Presentación del Derecho Islámico con especial énfasis en temas de Derecho Civil no patrimonial" y; la tesis de grado de licenciatura (con mención SOBRESALIENTE) "Tradición y Derecho en Chumbivilcas: el takanakuy como mecanismo de resolución de conflictos".
(***) Cabe aclarar que el presente artículo fue impreso por vez primera el día 05 de noviembre de 2011. El cual fue presentado para su exposición y publicación posterior, con ocasión del Congreso Internacional de Derecho Penal y Procesal Penal, evento organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Alas Peruanas, los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2011.
(1) Lo mismo se podría decir en cuanto a la investigación seguida al expresidente peruano Alejandro Toledo Manrique por enriquecimiento ilícito (Investigación N° 136-2013). En cuanto a dicha investigación - la misma que fue posteriormente archivada (Disposición Fiscal N° 13, de fecha 17 de enero de 2014)- lo relevante era determinar si el analista que efectuó la pericia financiera, cumplió con investigar toda la información.
En: diario "La República", 15 de enero de 2014.
(2) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Código Procesal: Revolución Penal. Lima: Justicia Viva, 2004, p. 41.
(1) Lo mismo se podría decir en cuanto a la investigación seguida al expresidente peruano Alejandro Toledo Manrique por enriquecimiento ilícito (Investigación N° 136-2013). En cuanto a dicha investigación - la misma que fue posteriormente archivada (Disposición Fiscal N° 13, de fecha 17 de enero de 2014)- lo relevante era determinar si el analista que efectuó la pericia financiera, cumplió con investigar toda la información.
En: diario "La República", 15 de enero de 2014.
(2) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Código Procesal: Revolución Penal. Lima: Justicia Viva, 2004, p. 41.
(3) GARCÍA RADA, Domingo.
“Instituciones del Derecho Procesal Penal”. p. 126. En: Materiales de Lectura
de la Academia de la Magistratura Curso de Derecho Procesal Penal para jueces.
Octubre de 1998. En: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima:
Alternativas, 1996, p. 463.
(4) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Opus
citum, p. 70.
(5) CAFFERATA NORES, José. La
prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 45. En: ORÉ
GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 464.
(6) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 465.
(7) CAFFERATA NORES, José. Opus citum, p. 47. En: CUBAS
VILLANUEVA, Víctor. Opus citum, p. 70.
(8) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Opus
citum, p. 72.
(9) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Opus
citum, p. 71.
(10) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus
citum. p. 466.
(11) REAÑO PESCHIERA, José
Leandro. “Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a
partir del “caso Montesinos”. En: Revista Ius et Veritas N° 23, p. 285.
(12) SAN MARTÍN CASTRO, César,
REAÑO PESCHIERA, José Leandro y CARO CORIA, Dino Carlos. Los delitos de tráfico
de influencia, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir.
Lima: Juristas Editores. 2002, p. 157.
(13) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus
citum. p. 467.
(14) Ver: Resolución
Administrativa N° 351-98-SE-TP-CME-PJ-Poder Judicial, de fecha 26 de agosto de
1998.
(15) En caso el perito profese
un credo distinto del cristianismo, simplemente dará su promesa de decir la
verdad. (Nota del autor).
(16) Exp. N° 3376-97, de fecha
10 de Julio de 1997. En: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 468.
(17) “Art. 181°.- Examen
pericial.-
(…)
3. En el caso del artículo
180.2, es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte”.
(18) “Art. 180°.- Reglas
adicionales.-
(…) 2. Cuando exista un informe
pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del
perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su
mérito”.
(19) “Art. 371°.- Negativa a
colaborar con la administración de justicia.-
El testigo, perito, traductor
o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o
prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, traductor o
intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años
conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4”.
(20) “Art. 36°.-
Inhabilitación.-
La inhabilitación producirá,
según disponga la sentencia:
1. Privación de la función,
cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; (…)
4. Incapacidad para ejercer
por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o
industria, que deben especificarse en la sentencia; (…)”.
(21) PORTOCARRERO HIDALGO,
Juan. Delitos Contra la Administración Pública. Lima: Editorial Jurídica
Portocarrero, p. 118.
(22) CREUS, Carlos. Derecho
Penal, Parte Especial, Tomo 2, p. 261. En: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Opus
citum, p. 113.
(23) EXP. N° 5201-99-LORETO.
En: Normas Legales, Trujillo, Editora Normas Legales, Tomo 288, mayo 2000, p.
A-74.
(24) VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho Penal, Parte General. Lima: Editora Jurídica GRIJLEY, 2006. p.
356.
(25) VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Opus citum. p. 368.
(26) “Artículo 39°.- Duración
de la pena de inhabilitación accesoria.-
La inhabilitación se impondrá
como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado
constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o
violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria,
patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley. Se extiende por
igual tiempo que la pena principal”.
(27) “Artículo 46°-A.-
Circunstancia agravante por condición del sujeto activo.-
Constituye circunstancia
agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad,
funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para
ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su
condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el
delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de
libertad temporal establecida en el Artículo 29 de este Código. (…)”.
(28) “Artículo 41°.-
Responsabilidad de los Funcionarios y Servidores Públicos.-
(…) El plazo de prescripción
se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.
(29) “Artículo 80°.- Prescripción
de la acción penal - Plazos.-
(…) En casos de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se
duplica”.
