La negativa del perito a colaborar con la Administración de Justicia (*)


Por: Juan Carlos Torres Márquez (**)

INTRODUCCIÓN (***)

Como parte de un mega-proyecto para la reforma al sector Justicia y al Poder Judicial, es un honor contribuir con esta modesta investigación jurídica.

En el proceso en general, como en el proceso penal en particular, la actividad probatoria es la médula espinal, cuya finalidad consiste en establecer un hecho con relevancia jurídica afirmado por alguna de las partes procesales.

Dentro de los medios de prueba se encuentra la actividad pericial.

En el presente trabajo, a partir de las piezas procesales siguientes, la resolución judicial de fecha 14 de setiembre de 2004 y el dictamen final de fecha 03 de enero de 2005, se desprende que un perito no acudió a las diligencias programadas por el juzgado respectivo, ni presentó ni ratificó su informe pericial (1).

Al respecto, el problema principal radica en identificar cuáles serían las consecuencias jurídicas procesales penales y penales en estas situaciones.

Para poder responder a estas interrogantes, es menester hacer un recorrido por las categorías jurídicas (tanto del Derecho Procesal Penal como del Derecho Penal) relacionadas con la actividad pericial.

RESOLUCIÓN DEL CINCUENTA Y UN JUZGADO PENAL DE LIMA - CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

El texto siguiente es un fragmento de la resolución judicial del 51° Juzgado Penal de Lima – Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 14 de setiembre de 2004:

Lima, catorce de Setiembre de dos mil cuatro.-

Autos y Vistos; por recibido de la Mesa de Partes de los Juzgados Penales de Lima, AVÓQUESE al conocimiento del presente caso la señorita Juez Penal que suscribe; conforme al estado del proceso, actúense las diligencias siguientes: PRIMERO: CONTINÚESE con las declaraciones instructivas de los procesados en cárcel ATILIO JOEL ESCATE CAMACHO, CHRISTIAN FERNANDO CORNEJO FARFAN y JOSE ROLANDO CORDOVA LA ROSA el día veintiuno de setiembre del presente año a las nueve, diez y once de la mañana, diligencia a llevarse a cabo en la Sala de Instructivas del Establecimiento Penitenciario de Lurigancho; SEGUNDO: RECÍBASE la declaración preventiva del agraviado Jhonny Angel Delgado Cueva, quien deberá acreditar la pre – existencia de ley, el día veintisiete de setiembre del presente año a las nueve de la mañana, diligencia a llevarse a cabo en el local del Juzgado; TERCERO: RECÁBESE las hojas de antecedentes penales, judiciales y policiales de los procesados así como su ficha de identidad de la RENIEC; CUARTO: Ofíciese a la Comisaría de Breña, a fin de que prosigan las investigaciones tendientes a identificar debidamente y ubicar al sujeto conocido como “Rufo”, quien habría participado en los hechos que se investiga; QUINTO: RECÁBESE el resultado del examen médico legal practicado a los procesados; SEXTO: PRACTÍQUESE una pericia de valorización a efectos de determinar lo sustraído, nombrándose perito a la señorita Nailuzka Roman Félix; FÓRMESE el cuaderno de embargo conforme esta ordenado en el auto de apertura de instrucción; Hágase Saber: a la Sala Penal Superior con Reos en Cárcel correspondiente y la Oficina de Ingresos y Egresos de Lima y Callao, actúense las demás diligencias que resulten de autos, notificándose con citación.-

Seguidamente notifiqué a la señorita Representante del Ministerio Público, enterado firmó; doy fe”.-

DICTAMEN FINAL

A continuación reproducimos un fragmento del dictamen fiscal, de fecha 03 de enero de 2005:

SEÑORA JUEZ PENAL:

Viene a este Ministerio Público a fs. 248, la instrucción seguida contra ATILIO JOEL ESCATE CAMACHO Y OTROS, por el delito contra el Patrimonio – Robo Agravado-, en agravio de Jhonny Angel Delgado Cueva, a fin de emitir el pronunciamiento de acuerdo a ley: (…)
IV.- DILIGENCIAS NO ACTUADAS EN LA INSTANCIA JUDICIAL: (…)
2.- No se practicó la pericia de valorización. (…)

Lima, 03 de enero de 2005”.

SUJETOS PROCESALES

Se trata de un concepto que se utiliza para describir las funciones y la posición jurídica procesal de los principales protagonistas en el procedimiento (2).

Entre estos personajes destaca como protagonista principal el imputado, cuyos bienes jurídicos, libertad, patrimonio o el libre ejercicio de una actividad ilícita, se encuentran en juego en el procedimiento penal. Frente a este sujeto se encuentra el fiscal, quien ejerce la función persecutoria. Ambos a su vez, comparecen ante un tribunal imparcial.

Los otros protagonistas son: la víctima, el tercero civilmente responsable, la Policía Nacional del Perú (PNP), los testigos y el perito. En torno a este último gira nuestro análisis.

EL PERITO

El perito es aquella persona que posee especiales conocimientos en una ciencia o en un arte determinados. Informa al juez, bajo juramento, sobre los aspectos de un litigio vinculados con su especialidad (3).

Para CUBAS VILLANUEVA el perito es un especialista que posee conocimientos técnicos, científicos o artísticos en determinada materia. Con dichos conocimientos ilustra tanto al fiscal investigador como al juez penal (4).

FUNDAMENTO

En nuestra legislación la importancia del perito se encuentra regulada en el Art. 160° del Código de Procedimientos Penales de 1940:
(…) cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requieren conocimientos especiales. (…)”.

En igual sentido, el Art. 172.1° del actual Código Procesal Penal de 2004 indica lo siguiente:
La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada”.

Luego, el Código Procesal Civil, en la medida que sus normas sean compatibles con las normas del Derecho Procesal Penal, regula el tema en el Art. 262°:
La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga”.

Para un sector de la doctrina su fundamento radica en la imposibilidad del ente jurisdiccional de conocer sobre diversos temas.

En palabras de CAFFERATA NORES, ello radica en el hecho que “el juez no puede saberlo todo” (5).

Efectivamente, tal como señala ORÉ GUARDIA, la pericia implica la interpretación de hechos aplicando conocimientos especializados, que el juez no posee (6).
Para dicho autor el peritaje se funda además en la necesidad de que las decisiones del juez respondan a criterios lógicos, objetivos y racionales; pero no subjetivos. Compartimos dicho criterio, por cuanto la labor de los peritos deberá ceñirse únicamente a verificar lo estrictamente necesario, para poder verificar lo que ha sido solicitado por el juez.

A partir de estas razones pasamos a explicar el concepto “pericia”.

Para CAFFERATA NORES la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, que sean útiles para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba (7).

En las conclusiones de dicho dictamen no caben opiniones ni calificaciones sobre la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado (8).

CLASES DE PERITOS

Siguiendo al jurista ORÉ GUARDIA, los peritos se pueden clasificar en cuanto a su designación o según su lugar de procedencia.

A.- En cuanto a su designación, los peritos pueden ser de dos clases:

A.1.- Peritos oficiales: Estos ejercen su función por mandato del juez. Tales atribuciones se encuentran establecidas en el propio Art. 160° del Código de Procedimientos Penales de 1940:
El juez instructor nombrará peritos, cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conocimientos especiales. Este nombramiento se comunicará al inculpado, al Ministerio Público y a la parte civil”.

A.2.- Peritos de parte: Estos son designados por la parte interesada (el imputado y el agraviado) y son elegidos libremente por aquella. Sin embargo, es necesario que también sean admitidos por el juez.

B.- En cuanto a su lugar de procedencia, estos podrán provenir del sector privado o de la Administración Pública.

B.1.- Peritos pertenecientes a entidades particulares: Estos pueden ser los que provienen de empresas privadas de auditoria, ONGs, universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesarias para cumplir con tal fin, y que sean dados a conocer a las partes (9).

B.2.- Peritos de la Administración Pública: Estos pueden estar conformados por el Registro de Peritos Judiciales (REPEJ) y por otros organismos públicos.

En primer lugar, tenemos a los que se encuentran inscritos en el REPEJ. Dicho registro se haya conformado por nóminas de profesionales que cada colegio profesional envía a la Corte Superior para su posterior selección y evaluación. Ello se encuentra regulado en el Art. 274° de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
Los Colegios Profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio debidamente reconocidas, remiten anualmente a la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente, la nómina de sus miembros que consideren idóneos para el desempeño del cargo de Perito Judicial, (…)”.

Sobre este punto, tal como afirma el procesalista ORÉ GUARDIA, es necesario señalar que la actividad pericial no puede ser ejercida exclusivamente por esta clase de peritos. Es muy cierto que el REPEJ constituye un referente a ser considerado por el juez a la hora de nombrar un perito.
¿Pero qué pasaría si se requiere de una pericia que solamente pueda realizarse por un determinado perito no inscrito en el REPEJ? (10). Esta interrogante la responderemos al desarrollar el nombramiento de peritos.

En segundo lugar, tenemos a los peritos procedentes de organismos públicos, desde donde ejercen una labor de auxilio a la administración de justicia. Estos son: los peritos policiales, los auditores de la SUNAT, los auditores de la Contraloría, entre otros.

Con la excepción de los peritos que trabajan en el sector privado; el resto presta labores o servicios para entidades de Derecho Público.

Para nosotros, tanto los peritos oficiales, como los que se encuentran inscritos en el REPEJ, y los que laboran para entidades tales como la PNP y la SUNAT, tienen la condición de funcionarios públicos y/o servidores públicos.

EL FUNCIONARIO PÚBLICO Y EL SERVIDOR PÚBLICO

Los delitos contra la Administración Pública, son delitos especiales propios, en los que se exige una cualidad específica al agente; el ser funcionario o servidor de la Administración Pública, por lo tanto, asumen una posición de garante sobre los objetivos trazados por la administración, que son los siguientes: hacer que los actos de la administración sean eficientes, que el servicio brindado a los usuarios sea rápido y de calidad, y cuidar de los bienes administrados.

El concepto legal de funcionario y de servidor público se extrae a partir de una interpretación sistemática de los dispositivos siguientes: Art. I° segundo párrafo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, los Arts. 39° y 40° de la Constitución Política del Perú 1993, los Arts. 2° y 4° de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, y el Art. 425° del Código Penal de 1991, para el caso que nos ocupa, en sus numerales 1, 3, 5 y 6.

En palabras de nuestro jurista REAÑO PESCHIERA, la Convención Interamericana Contra la Corrupción, en su artículo I° desarrolla una concepción material de funcionario público (11):
Definiciones. Para los fines de la presente Convención, se entiende por: (…) “Funcionario público”, “Oficial gubernamental” o “Servidor publico”, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. (…)”.

Esta noción tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico al haber sido ratificada por el Estado peruano, constituyendo una norma de derecho interno, según lo establecido en el artículo 55° de la Constitución Política de 1993:
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

Por tanto, se debe entender por funcionario público, aquellas personas que están comprendidas dentro del concepto amplio que la Convención Interamericana Contra la Corrupción ha establecido, independientemente de la distinción típica que para algunos supuestos realiza el Código Penal entre servidores y funcionarios.

Sobre el tema, nuestra Carta Magna regula estos conceptos en el artículo 39°:
Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y, en ese orden, los representantes del Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.

Asimismo, nuestra norma fundamental define la carrera administrativa en el Art. 40°: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. (…)”.

La Ley del Código de Ética de la Función Pública distingue los conceptos “función pública” y “servidor público”, en los artículos 2° y 4°:

Sobre la noción “función pública”, dicho cuerpo legislativo entiende lo siguiente:
(…), se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

Acerca del concepto “servidor público”, el artículo 4° explica lo siguiente:
4.1. A los efectos del presente Código se considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.
4.2. Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
4.3. El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento”.

Nuestro Código Penal, regula el concepto de funcionario público en su artículo 425º, incisos 1, 3, 5 y 6:
Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
(…)
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
(…)
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley”.

En consecuencia, un funcionario público es toda persona que ocupa un status especial y que cumple un deber de garante para con la sociedad y el Estado; situación que lo obliga a evitar las lesiones a los intereses de la Administración Pública (12).

Tal como ya lo habíamos adelantado, los peritos nombrados por los jueces, los que se encuentran inscritos en el REPEJ, y los que laboran para entidades tales como el Laboratorio de Criminalística de la PNP y la SUNAT, se encuentran en la categoría de funcionarios públicos y/o servidores públicos.
Por consiguiente, esta modalidad de peritos, al ostentar tal cualidad funcional, tendrá una mayor responsabilidad frente al Estado, la sociedad y el ciudadano común. Este punto lo retomaremos más adelante.

A continuación, desarrollaremos cómo es la secuencia de la actividad pericial.

PROCEDIMIENTO DE LA ACTIVIDAD PERICIAL

La secuencia es la siguiente (13):

Nombramiento de peritos: Los colegios profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio deben remitir al año, a la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial, la nómina de los miembros, que a criterio de aquellos sean aptos para desempeñar tal cargo.

Ello se encuentra regulado en el Art. 274° de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
Los Colegios Profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio debidamente reconocidas, remiten anualmente a la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente, la nómina de sus miembros que consideren idóneos para el desempeño del cargo de Perito Judicial, a razón de dos por cada Juzgado. Estos deben residir dentro de la circunscripción de cada Juzgado y reunir los requisitos legales para el desempeño de tal función. Las nóminas son transcritas a los Juzgados para que éstos designen rotativamente, en cada caso y en presencia de las partes o de sus abogados, a quienes deban actuar. Las Cortes Superiores pueden solicitar, cuando lo consideren conveniente, se aumente el número de peritos que figuren en las nóminas”.

De igual modo, se encuentra incorporado en el Art. 10° del Registro de Peritos Judiciales (14).

En cuanto al punto que aludía a la práctica de una pericia correspondiente a una especialidad, la cual podrían carecer algunos peritos inscritos en el REPEJ, la respuesta a esta interrogante se encuentra en el Art. 277° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicho dispositivo señala que ausencia de esas listas, el órgano jurisdiccional realizará el nombramiento de peritos según las disposiciones procesales pertinentes. Estas se encuentran en los Arts. 273° y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el Art. 160° del Código de Procedimientos Penales de 1940.

El actual Código Procesal Penal de 2004, en el Art. 173.2° señala a quienes se les puede nombrar sin nombramiento expreso: “(…) La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente. (…)”.

Acto seguido, el juez procede a tomar juramento al perito (15). Tal exigencia se omite para los peritos integrantes de organismos públicos, porque se asume que estos juramentaron al momento de asumir ahí el cargo.

En el mismo decreto en el que se nombra a los peritos, se ha de determinar el plazo en el que han de presentar su dictamen, cuidando que dicho término sea suficiente. Ello se encuentra dispuesto en el Art. 162° del Código de Procedimientos Penales de 1940:
En el mismo decreto en que se nombre peritos deberá determinarse el plazo en que han de presentar su dictamen, cuidándose de que este plazo sea suficiente”.

Presentación del informe: En el mismo momento en que se nombra y se toma el juramento al perito, éste deberá entregar personalmente su dictamen pericial al juez.

Este paso se encuentra regulado en el Art. 167° del Código de Procedimientos Penales de 1940:
Los peritos entregarán, personalmente sus dictámenes al juez instructor, quien, en ese mismo acto, les tomará juramento de decir la verdad y los examinará como si fuesen testigos, preguntándoles si ellos son autores del dictamen que presentan, si han procedido imparcialmente en el examen y en la información que suscriben, y todas las circunstancias que juzgue necesario aclarar y que se deriven de ya de los hechos que se conocen por la instrucción ya de los que resulten de los dictámenes. (…)”.

Ratificación del informe: Finalmente, los peritos expondrán los argumentos y las conclusiones de su informe pericial; y luego serán sometidos a preguntas por parte del juez, del fiscal y de los abogados.

Es imprescindible ratificar el informe pericial, para efectos que no se declare la nulidad de una sentencia condenatoria, cuyos fundamentos se encuentran justificados en tal pericia (16).
Igualmente, se requiere para así poder establecer un hecho con relevancia jurídica, afirmado por alguna de las partes.

Si los peritos designados por el juez no concurren a las diligencias judiciales programadas, o no preparan ni ratifican su dictamen pericial; el fiscal superior, al momento de emitir su dictamen acusatorio, no podrá señalar cuáles peritos deberán acudir a la audiencia o juicio oral.

Ello se encuentra regulado en el Art. 225° numeral 5 del Código de Procedimientos Penales de 1940:
El escrito de acusación que formule el Fiscal de acuerdo al Artículo 92 inciso 4) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, debe contener además: (…) 5. Los peritos y testigos que, a su juicio, deben concurrir a la audiencia. (…)”.

El desarrollo de esta actividad le incumbe también a la parte civil, cuando ésta reclame daños y perjuicios que no estén apreciados en el escrito de acusación; o en todo caso, cuando no se encuentre conforme con montos establecidos por el fiscal. En estos supuestos, aquella deberá presentar un recurso indicando el nombre de los peritos.

Sobre el particular, el Art. 227° del Código de Procedimientos Penales de 1940 regula lo siguiente:
Cuando la parte civil reclame daños y perjuicios que no estén apreciados en el escrito de acusación, o cuando no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal, podrá presentar hasta tres días antes de la audiencia, un recurso, en el cual hará constar la cantidad en que aprecia los daños y perjuicios causados por el delito (…)”.

Ahora bien, la actividad pericial puede dar lugar a discrepancias entre peritos.

DEBATE ENTRE PERITOS

En caso de contradicción o discrepancia entre peritos, se promoverá de oficio un debate. Tal debate se desarrollará por los peritos, de modo sintético, exponiendo cada uno los motivos de sus informes respectivos.

Sobre el tema del debate entre peritos, el Código de Procedimientos Penales de 1940 alude expresamente al debate entre peritos oficiales, en el propio Art. 167° del mismo cuerpo legislativo:
(…) Si hubiera contradicción en los dictámenes, el juez abrirá un debate, en que cada uno de los peritos exponga los motivos que tiene para opinar como lo hace, debiendo el juez exigirles que redacten, en síntesis, los argumentos expuestos. (…)”.

Dicho cuerpo legislativo no señala taxativamente cuales son las clases de debates entre peritos.
Al respecto, nosotros compartimos la opinión de ORÉ GUARDIA sobre los supuestos del debate pericial, creemos que son factibles estas tres posibilidades: debate entre peritos oficiales, entre peritos oficiales y perito de parte, y sólo entre peritos de parte.

El Art. 181.3° (17) del Código Procesal Penal de 2004 en concordancia con el Art. 180.2° (18) del mismo cuerpo legislativo se ocupa del tema.
Refiere que cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el plazo de cinco días se pronuncie sobre su mérito. Aquí es obligatorio abrir el debate oficial entre el perito oficial y el de parte.

Luego, frente a las discrepancias suscitadas durante la presentación de los informes periciales, el juez acudirá a una tercera opinión: la del perito dirimente. Éste actuará como arbitro frente a tales contradicciones o diferencias.

Por otro lado, hemos dicho que la elaboración, presentación y ratificación del informe es importante, porque en caso contrario, su incumplimiento o retraso conlleva consecuencias jurídicas penales, ya sea durante los actos preparatorios como también en la fase decisoria.

Tales efectos negativos procesales serán los siguientes:
1.- El hecho con relevancia jurídica, afirmado por alguna de las partes procesales, no podrá ser establecido.
2.- El fiscal superior, al momento de emitir su dictamen acusatorio, no podrá señalar cuáles peritos deberán acudir a la audiencia o juicio oral.
3.- Se declarará la nulidad de una sentencia condenatoria, cuyos fundamentos se encuentran justificados en tal pericia.

También tales omisiones y demoras injustificadas, adelantando opinión, ocasionarán sanciones penales para el perito.

Queremos señalar que tanto a los peritos como a los traductores muchas veces no se les paga por sus servicios prestados, lo cual los desalienta a llevar a cabo sus labores o impide que estos puedan desempeñarlas óptimamente.

En tal sentido, los peritos que retarden el dictamen serán compelidos a emitirlo dentro de un plazo de cuarentiocho horas; conforme lo indica el Art. 163° del Código de Procedimientos Penales de 1940:
Los peritos que retarden el dictamen serán compelidos a emitirlo dentro de cuarentiocho horas”.

No obstante lo anteriormente dicho, el deber de emitir dictamen pericial admite excepciones en determinados supuestos.

EXCUSA DE PERITOS

Los peritos pueden negarse a emitir dictamen pericial por las mismas causas que permiten a los testigos negarse a declarar.

De conformidad a lo dispuesto por el Art. 164°, en concordancia con el Art. 141° del Código de Procedimientos Penales de 1940, estos supuestos son:
1.- Los eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetras, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión.
2.- El cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados.

Similar criterio es seguido por el Código Procesal Penal de 2004, conforme a lo señalado por el Art. 175.1°. Dicho dispositivo ha de ser interpretado en concordancia con el Art. 165° numerales 1 y 2 literal “a”, cuyo tenor literal es el siguiente:
1. (…) el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. (…).
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional (…):
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. (…)”.

El dictamen pericial podrá ser cuestionado por las partes; pero ello tampoco deberá ser un obstáculo para su presentación.

TACHA DE PERITOS

La tacha a los peritos se funda en las mismas causales de la tacha para los testigos. Ello no impedirá la presentación del informe pericial. Lo cual no impedirá que, de acreditarse alguna irregularidad o falta de idoneidad, se procederá a declarar la invalidez del informe.

Ello se encuentra reglado en el Art. 165° del Código de Procedimientos Penales de 1940: “El inculpado puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. El juez investigará los hechos en que se funde la tacha. Si ésta resulta comprobada, nombrará otros peritos.
La tacha no impide la presentación del dictamen.
El inculpado y la parte civil pueden nombrar, por su cuenta, un perito, cuyo dictamen se añadirá a la instrucción”.

Por más que alguna de las partes quiera tachar a los peritos, lo cual tal vez podría desanimarlos a estos a desarrollar sus actividades profesionales; si los peritos no se encuentran dentro de las causales descritas, que los dispensan para elaborar, presentar y ratificar su informe, incurrirían en la figura penal conocida como “Negativa a colaborar con la administración de justicia”.

NEGATIVA A COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Dicho ilícito penal se encuentra normado en el Art. 371° del Código Penal de 1991 (19). A Partir de este dispositivo, en lo que al perito concierne, hemos extraído las normas siguientes:
El (…), perito, (…) que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, (…) será sancionado, además con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4”.

El bien jurídico cometido como ya se dijo en párrafos anteriores es el recto proceder en la Administración Pública, evitando cualquier lesión a los intereses de la misma, garantizando un servicio eficiente y rápido para el ciudadano de a pie, y cuidando el patrimonio de aquella.

Se trata de un delito especial propio, el cual requiere de una cualidad específica en el agente. En el caso sub judice se trata de un profesional experto en determinados conocimientos, cuyo objetivo es establecer cuáles fueron los daños patrimoniales cometidos contra la parte agraviada.
Pese a que tal disposición se encuentra redactada en el Capítulo I, del Título XVIII del Código Penal de 1991, con el rótulo “Delitos cometidos por particulares”, para nosotros se trata de un ilícito penal cometido por un funcionario público, definición que ya la hemos explicado anteriormente.

Afirmamos tal cualidad funcional a partir de los fundamentos siguientes:
En primer lugar, el presente dispositivo penal se ubica en el Título XVIII del Código Penal de 1991: “Delitos cometidos contra la Administración Pública”.
En segundo lugar, la frase El perito que siendo legalmente requerido (subrayado nuestro), alude a un profesional nombrado por un órgano jurisdiccional, el cual va a desempeñar efectivamente servicios para la Administración de Justicia.
Luego la sanción penal adicional: inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1,2 (subrayado nuestro) hace referencia de un castigo exclusivo para aquel que desempeña una comisión, cargo u oficio de naturaleza público (20).
Por ende, el sujeto activo podrá serlo únicamente un perito que preste servicios para algún órgano jurisdiccional.

De otro lado, el sujeto pasivo podrá serlo la Administración Pública, particularmente, la Administración de Justicia.

Para poder explicar la conducta, habría que remitirnos al tipo base, Incumplimiento de obligación, el cual se encuentra regulado en el artículo 377° del mismo cuerpo legislativo: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.
La conducta típica, ésta puede consistir en cualquiera de estas modalidades: omisión, rehusamiento y demora.

Las modalidades serán, según iremos explicando, una omisión, un rehusamiento o una demora:
  • Omisión: En cuanto a la omisión, no se trata de una acción; por el contrario, aquí, la infracción penal consiste en una abstención arbitraria.
El agente debe de actuar conociendo lo ilegal de su proceder; es decir, la omisión, el rehusamiento o el retardo han de ser con malicia. Por ejemplo, si un juez al resolver las causas judiciales o un empleado revisan, según se trate el caso, los expedientes en cantidad proporcionada al tiempo normal; no por ello se podrá decir que omiten o retardan estudiar o resolver, aún en el caso que la ley haya establecido los términos en que debe cumplirse.
El vencimiento del término legal no supone necesariamente la comisión del delito (21).
  • Rehusamiento: Respecto al rehusamiento, se entiende el rechazo, excusa, no aceptación, elusión. Según CREUS dicha conducta no hace referencia a una simple omisión; requiere además de un acto precedente, la respuesta negativa, “quien rehúsa a hacer, hace más que limitarse o no hacer” (22).
  • Demora: En lo concerniente a la demora, el verbo rector es “retardar”. Por retardar se deber entender diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo, pero sin desistir. Para el tema que nos ocupa, el acto funcional se va a realizar, pero no en su oportunidad, sino extemporáneamente. Para ello, debe haber un plazo expreso o tácito, la delimitación del término será según sea el caso.

Abundando sobre los conceptos de los verbos rectores, omitir, rehusar o demorar; existe jurisprudencia nacional que precisa los alcances de tales vocablos:
(…) omitir significa no hacer lo que se debe y puede hacer en un determinado tiempo o momento; rehusar es cuando el funcionario rehúsa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha requerido legítimamente, mientras que retardar es diferir la ejecución de un acto propio de la función. (…)” (23).

La acción consiste pues en omitir, rehusar o retardar, por parte del funcionario o servidor público, ya sea el cumplimiento o la ejecución de un acto propio de su cargo.

En estos delitos se requiere para su comisión la presencia del dolo; esto es, la conjunción de elementos cognoscitivos y volitivos en el sujeto activo.

Sobre el tema del dolo, el primer párrafo del Art. 12° del Código Penal regula lo siguiente:
Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. (...)”.

El dolo se presenta durante la realización del tipo penal.
Como su propia definición lo establece, está compuesto de un elemento cognitivo y de uno volitivo:
  • Elemento cognitivo: El cual abarca el conocimiento de la realización de todos los elementos estructurales de la imputación objetiva. Así, el dolo supone el conocimiento de los aspectos descriptivos, normativos. Asimismo, incluye a los elementos objetivos de las circunstancias agravantes y atenuantes que integran el tipo (24).
  • Elemento volitivo: Éste incluye un marco de objetos de referencia, en un proceso de comunicación; es decir, el querer realizar todos los elementos del tipo objetivo (25).

En cuanto a la penalidad, ésta será privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

Adicionalmente a ello, el perito será sancionado con inhabilitación de seis meses a dos años, produciendo cualquiera de los efectos señalados en el artículo 36°, incisos 1,2 y 4:
Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular.
Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.
En estos supuestos la inhabilitación al ser aplicada como pena accesoria, tendrá la misma duración que la pena principal. Lo cual guarda conformidad con lo regulado por el artículo 39° del mismo cuerpo legislativo (26).

Resta por agregar que como en estos casos el perito también ostenta la condición de funcionario público, ello constituye una circunstancia agravante. Por tal motivo, el cual el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo fijado para el delito cometido, de conformidad con los artículos 46°-A y 29° del Código Penal de 1991 (27).

Finalmente, cuando el perito es un funcionario público y cometa un delito en el ejercicio de sus funciones, el plazo de prescripción se duplica, conforme a lo señalado por nuestra Constitución en su artículo 41º parágrafo in fine (28), en concordancia con el párrafo final del artículo 80° del Código Penal de 1991 (29).

CONCLUSIONES FINALES

Las conclusiones a las que hemos arribado son las siguientes:

1° En el caso materia de análisis, durante la etapa de instrucción, faltó practicarse la pericia de valorización.

2° Las consecuencias procesales penales ante un incumplimiento de las labores periciales son las siguientes:
No se podrá establecer un hecho con relevancia jurídica, afirmado por alguna de las partes.
El fiscal superior, al momento de emitir su dictamen acusatorio, no podrá señalar cuáles peritos deberán acudir a la audiencia o juicio oral.
Se declarará la nulidad de una sentencia condenatoria, cuyos fundamentos se encuentren justificados en tal pericia.

3° Tales omisiones también originarían consecuencias penales para el perito:
Se configuraría el delito Negativa a colaborar con la administración de justicia.
La penalidad correspondiente será pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
A ello se adiciona inhabilitación de seis meses a dos años.
Si el perito es un funcionario público, el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo fijado para el delito cometido.
En tales casos, el plazo de prescripción se duplica.

4° Somos conscientes de la recargada agenda de los magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial, quienes se ven en la imposibilidad de conocer todos los casos en el tiempo adecuado; asimismo, tienen muchas dificultades para poder realizar todas las diligencias judiciales, lo cual se debe también a la falta de recursos humanos y económicos.

5° Lo mismo pasa con los peritos y demás servidores que realizan prestaciones laborales para el sector justicia, a quienes muchas veces no se les paga por sus servicios prestados.
Pero ello no justifica el incumplimiento de sus deberes funcionales, ni las omisiones en el ámbito procesal penal.

6° Sus cargos no son políticos; por el contrario, han sido nombrados, previa evaluación, por órganos autónomos e independientes.

7° En caso no hayan podido realizar debidamente alguna diligencia; deberán subsanarla o explicar porque ello no sucedió.




(*) Nuestro homenaje personal, por su intachable trayectoria como magistrados a: César San Martín Castro, Víctor Prado Saldarriaga, Jimena Cayo Rivera-Schreiber, Carolina Lizárraga Houghton, Inés Villa Bonilla, Ana Cecilia Magallanes (+) y Avelino Guillén.

Igualmente nuestra gratitud al equipo de la Procuraduría Ad Hoc, Casos “Fujimori-Montesinos”, especialmente a la gestión dirigida por los doctores y ex procuradores anticorrupción: José Carlos Ugáz Sánchez-Moreno, Luis Vargas Valdivia y Ronald Gamarra Herrera.

Asimismo, nuestra más sincera admiración, por sus aportes académicos, a juristas como: Héctor Centeno Buendía, Felipe Villavicencio Terreros, Arsenio Oré Guardia, Germán Small Arana, Julio Rodríguez Delgado, Iván Meini Méndez, Iván Montoya, Raúl Pariona Arana y José Leandro Reaño Peschiera.

Igualmente, un reconocimiento a Julio Arbizu por su valiente trabajo en la Procuraduría Anticorrupción, cuando le tocó liderar dicha institución.

Nuestro más solemne respeto a los catedráticos de la Facultad de Derecho de la “Universidad Alas Peruanas”: Javier Ysrael Momethiano Santiago, Augusto Tapia Ugarriza, César Castillo Meza, Marco Antonio Huamán Sialer y Rosario Ruíz Valladolid.

Finalmente, nuestro agradecimiento personal a la señora Elena Anatolievna Mijjailova de Reyes, traductora al idioma ruso; puesto que el proyecto surgió a partir de las conversaciones sostenidas con aquella, sobre su quehacer profesional diario.

(Nota del autor). 


(**) Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos” (2000-2006).
También trabajó en la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República (2009-2010). 
Entre sus publicaciones destacan: los artículos "El derecho de insurgencia un arma de índole constitucional" y "La amnesia histórica genocida"; el ensayo "Presentación del Derecho Islámico con especial énfasis en temas de Derecho Civil no patrimonial" y; la tesis de grado de licenciatura (con mención SOBRESALIENTE) "Tradición y Derecho en Chumbivilcas: el takanakuy como mecanismo de resolución de conflictos".

(***) Cabe aclarar que el presente artículo fue impreso por vez primera el día 05 de noviembre de 2011. El cual fue presentado para su exposición y publicación posterior, con ocasión del Congreso Internacional de Derecho Penal y Procesal Penal, evento organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Alas Peruanas, los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2011.

(1) Lo mismo se podría decir en cuanto a la investigación seguida al expresidente peruano Alejandro Toledo Manrique por enriquecimiento ilícito (Investigación N° 136-2013). En cuanto a dicha investigación - la misma que fue posteriormente archivada (Disposición Fiscal N° 13, de fecha 17 de enero de 2014)- lo relevante era determinar si el analista que efectuó la pericia financiera, cumplió con investigar toda la información. 
En: diario "La República", 15 de enero de 2014.

(2) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Código Procesal: Revolución Penal. Lima: Justicia Viva, 2004, p. 41.

(3) GARCÍA RADA, Domingo. “Instituciones del Derecho Procesal Penal”. p. 126. En: Materiales de Lectura de la Academia de la Magistratura Curso de Derecho Procesal Penal para jueces. Octubre de 1998. En: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas, 1996, p. 463.

(4) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Opus citum, p. 70.

(5) CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 45. En: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 464.

(6) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 465.

(7) CAFFERATA NORES, José. Opus citum, p. 47. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Opus citum, p. 70.

(8) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Opus citum, p. 72.

(9) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Opus citum, p. 71.

(10) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 466.

(11) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del “caso Montesinos”. En: Revista Ius et Veritas N° 23, p. 285.

(12) SAN MARTÍN CASTRO, César, REAÑO PESCHIERA, José Leandro y CARO CORIA, Dino Carlos. Los delitos de tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Lima: Juristas Editores. 2002, p. 157.

(13) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 467.

(14) Ver: Resolución Administrativa N° 351-98-SE-TP-CME-PJ-Poder Judicial, de fecha 26 de agosto de 1998.

(15) En caso el perito profese un credo distinto del cristianismo, simplemente dará su promesa de decir la verdad. (Nota del autor).

(16) Exp. N° 3376-97, de fecha 10 de Julio de 1997. En: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Opus citum. p. 468.

(17) “Art. 181°.- Examen pericial.-
(…)
3. En el caso del artículo 180.2, es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte”.

(18) “Art. 180°.- Reglas adicionales.-
(…) 2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su mérito”.

(19) “Art. 371°.- Negativa a colaborar con la administración de justicia.-
El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4”.

(20) “Art. 36°.- Inhabilitación.-
La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; (…)
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; (…)”.

(21) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra la Administración Pública. Lima: Editorial Jurídica Portocarrero, p. 118.

(22) CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, p. 261. En: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Opus citum, p. 113.

(23) EXP. N° 5201-99-LORETO. En: Normas Legales, Trujillo, Editora Normas Legales, Tomo 288, mayo 2000, p. A-74.

(24) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General. Lima: Editora Jurídica GRIJLEY, 2006. p. 356.

(25) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Opus citum. p. 368.

(26) “Artículo 39°.- Duración de la pena de inhabilitación accesoria.-
La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal”.

(27) “Artículo 46°-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo.-
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el Artículo 29 de este Código. (…)”.

(28) “Artículo 41°.- Responsabilidad de los Funcionarios y Servidores Públicos.-
(…) El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.

(29) “Artículo 80°.- Prescripción de la acción penal - Plazos.-
(…) En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica”.
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